Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2010 г. N 17АП-2133/2010

г. Пермь

N 17АП-2133/2010-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 апреля 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Булкиной А.Н.,

судей Жуковой Т.М., Снегура А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Левченко Н.Н.,

при участии:

от истца, ОАО "ЭР-Телеком": Микрюкова Е.В., доверенность от 01.01.2010г. N 11;

от ответчика, ООО "ЧК-Авто": не явились,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу истца, открытого акционерного общества "ЭР-Телеком",

на решение Арбитражного суда Пермского края от 19 января 2010 года

по делу N А50-12814/2009, принятое судьей Алексеевым А.Е.,

по иску открытого акционерного общества "ЭР-Телеком"

к обществу с ограниченной ответственностью "ЧК-Авто"

о взыскании задолженности и пени по договору оказания услуг,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Эр-Телеком" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ЧК-Авто" (далее - ответчик) о взыскании 103 832 руб. 04 коп., из которых: 51 916 руб. 02 коп. задолженность по оплате оказанных с июля 2008 года по февраль 2009 года услуг и 51 916 руб. 02 коп. пени, начисленной за период с 21.08.2008г. по 03.04.2009г., по договору N Е3901698 от 24.12.2007г., на основании статей 309, 310 Гражданского кодекса РФ (л.д. 3-4). Также истец просит отнести на ответчика судебные расходы, понесенные им в связи с оплатой юридических услуг (л.д. 103).

В связи с наличием возражений относительно заключения договора и утверждением истца о подписании его руководителем ООО "ЧК-Авто" Мрыхиным К.В. с учетом заявления ответчиком о фальсификации доказательств, определением от 01.09.2009г. была назначена почерковедческая экспертиза, производство по делу приостановлено до получения результатов экспертизы (л.д. 132-133).

В связи с устранением обстоятельств, вызвавших приостановление производства по делу, определением от 18.01.2010г. производство по делу возобновлено (196-197).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 19 января 2010 года (резолютивная часть от 18.01.2010г.) в удовлетворении иска отказано (л.д. 199-202).

Истец, ОАО "Эр-Телеком", с принятым решением не согласен по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе; просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований.

Заявитель жалобы указывает на заключенность между сторонами спорного договора и заказа на услуги связи "Доступ в Интернет" N 2 от 01.06.2008г., что свидетельствует о согласовании сторонами необходимых условий и тарифа; ссылается на одобрение ответчиком сделки, что подтверждается действиями последнего по потреблению услуг связи истца и их частичной оплате с указанием в качестве назначения платежа спорного договора Садиловым С.А.

Также истец утверждает, что доступ к услугам по договору был предоставлен на основании подписанного сторонами акта сдачи-приемки услуг по адресу: г. Пермь, ул. Героев Хасана, 34; сведений о том, что ответчик не находился по указанному адресу в заявленный истцом период в котором установлено пользовательское оборудование, последним не предоставлялось.

Кроме того, заявитель указывает на то, что в договоре, актах к нему, а также в заявлении о смене тарифного плана проставлена печать не вызывающая сомнений в ее принадлежности обществу "ЧК-Авто" и использование ее не доверенным и неуполномоченным лицом не предполагалось; оттиск печати ООО "ЧК-Авто" аналогичен оттиску печати проставленной на документах представленных ответчиком.

Ответчик, ООО "ЧК-Авто", возражает против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, отраженным в письменном отзыве; просил оставить решение без изменения. Ссылается на незаключенность спорного договора в виду подписания его неизвестным лицом, а также на то, что ответчиком заявка на оказание услуг истцу не направлялась. Общество указывает на отсутствие с его стороны одобрения сделки, поскольку платежи ответчиком не производились; наличие в договоре оттиска печати общества "ЧК-Авто" не порождает прав и обязанностей у ответчика. Ответчик полагает, что поскольку между сторонами отсутствует договор на оказание услуг связи, расчет за данные услуги не возможен.

Представители сторон участвующие в судебном заседании 23.03.2010г. доводы и возражения, изложенные в жалобе и письменном отзыве на нее, поддержали соответственно.

Дело рассмотрено с перерывом в судебном заседании до 25.03.2010г. 09 час. 20 мин. в связи с выражением воли сторон на урегулирование спора заключением мирового соглашения (ст. 163 АПК РФ).

После перерыва судебное заседание продолжено, стороны сообщили об отсутствии заключенного ими мирового соглашения.

Определением суда апелляционной инстанции от 25.03.2010г. судебное заседание отложено на 14.04.2010г. для предоставления сторонами дополнительных документов.

В связи с нахождением судьи Казаковцевой Т.В. в очередном ежегодном отпуске в период отложения судебного заседания изменен состав суда: судья Казаковцева Т.В. на основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса РФ заменена на судью Снегура А.А.

После замены судьи рассмотрение дела начато сначала.

Участвующим в процессе представителем истца представлены запрашиваемые документы; заявлен отказ от части иска в размере 38 716 руб. 50 коп. основного долга, а также от пени в сумме 51 916 руб. 02 коп. Просит взыскать с ответчика 13 199 руб. 52 коп. долга и 640 руб. 50 коп. судебных расходов на оплату услуг представителя.

Отказ истца от иска в указанной части рассмотрен судом и принят в порядке статей 49, 159 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Представитель ответчика, извещенный о месте и времени судебного заседания надлежащим образом в суд апелляционной инстанции не явился, запрашиваемые апелляционным судом документы не представил.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ОАО "ЭР-Телеком" (оператор связи) и ООО "ЧК-Авто" (абонент) подписан договор N Е3901698 на предоставление услуг связи, по условиям которого исполнитель обязался предоставить заказчику на основании заказа услугу связи, а заказчик принять их и оплатить (л.д. 13-19).

Описание, условия и порядок предоставления услуг, процедура взаимодействия сторон по их оказанию, технические показатели, используемые абонентские интерфейсы, протоколы передачи данных указываются в соответствующем описании услуги. Экземпляр описания услуг, указанный в заказе передается заказчику при подписании сторонами заказа, а также размещается для ознакомления на сайте исполнителя. Отдельные положения описания услуг могут быть уточнены (дополнены, изменены) сторонами в заявке (раздел 2 договора).

Согласно Заказу на услуги связи доступа в Интернет N 1, стоимость оказываемых по договору услуг установлена в виде абонентской платы в размере 590,00 руб. в месяц, включающей в себя интернет трафик - 100 Мб, локальный трафик - 100 Мб (тарифный план "Старт 2007"), дополнительная оплата за превышение трафика осуществляется свыше 100 Мб за каждый 1 Мб - 4,60 руб. (интернет трафик), за превышение локального трафика 1 Мб - от 100 Мб - 0,59 руб. Потребление мультимедиа трафика оплачивается дополнительно по стоимости 0,25 руб. за 1 Мб (л.д. 20).

Ответчик принял на себя обязательства оплатить оказанные ему услуги связи по окончании расчетного периода не позднее первых 20 дней месяца следующего за расчетным периодом, на основании счета исполнителя (п. 5.6.2).

В соответствии с пунктами 5.8.1, 5.8.2, 5.8.3 договора истец должен предъявить ответчику для оплаты платежный документ - счет в срок не позднее первого рабочего дня месяца, следующего за расчетным периодом путем его направления ответчику по почте, курьером, по электронной почте по адресу ответчика, названному в договоре. Копии счетов для оплаты услуг, размещаются исполнителем на своем сайте. При этом ответчик обязан уведомить истца о неполучении счета в срок до 20 числа месяца, следующего за расчетным в любой форме, позволяющей достоверно установить факт уведомления исполнителя. В случае если заказчик не уведомит исполнителя в установленный договором срок о неполучении счета на оплату услуг, то счет считается полученным заказчиком своевременно и подлежит оплате в соответствии с условиями договора.

Основанием для выставления счета заказчику и определения объема оказанных услуг являются показания приборов учета и статистики потребления услуг исполнителя (п. 5.9).

Предоставление истцом ответчику услуги связи по предоставлению доступа в Интернет с 25.12.2007г. по адресу Г. Хасана, 34, подтверждается имеющимися в деле подписанными сторонами актом сдачи-приемки услуг к договору N Е 3901698 от 07.11.2007г., актом приема-передачи на ответственное хранение ответчика интернет шлюза (л.д. 28, 29), договором подряда от 01.03.2007г. заключенным истцом с Анферовым А.В. и приложениями к нему.

В период с июль 2008 года по февраль 2009 года истец оказал ответчику услуги связи на общую сумму 51 916 руб. 02 коп., на оплату которых последнему были выставлены счета-фактуры (л.д. 31-52).

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате оказанных с июля 2008 года по февраль 2009 года истцом услуг, последним в соответствии с пунктом 12.1 договора в адрес ООО "ЧК-Авто" была направлена претензия от 03.04.2009г. Т04/556 с требованием об оплате образовавшейся задолженности в сумме 51 916 руб. 02 коп. и начисленной неустойки в указанном размере в течение 3 дней с момента получения настоящей претензии (л.д. 7).

Оставление претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции пришел к выводу о незаключенности договора N Е 3901698 на предоставление услуг связи от 24.12.2007г., отсутствии одобрения ответчиком сделки и доказательств потребления услуг ООО "ЧК-Авто".

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как правомерно указал суд первой инстанции, исходя из выводов, изложенных в заключении эксперта N 213/01-3 от 30.11.2009г. составленном по результатам почерковедческой экспертизы, проведенной на основании определения Арбитражного суда Пермского края от 01.09.2009г. по настоящему делу, подписанный между сторонами договор N Е 3901698 на предоставление услуг связи от 24.12.2007г. является незаключенным.

Между тем апелляционный суд считает требования истца подлежащими удовлетворению в заявленном размере (с учетом частичного отказа от иска) в связи со следующим.

Исходя из имеющихся в деле документов следует, что между сторонами сложились фактические правоотношения по оказанию (потреблению) услуг связи в виде доступа к системе Интернет (ст. 153 ГК РФ).

В силу положений статей 779, 781 Гражданского кодекса РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В предмет доказывания по настоящему делу входит установление факта оказания услуг связи ответчику в спорный период, наличие задолженности и ее размер.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц юридическим адресом (местом нахождения) общества "ЧК-Авто" является г. Пермь, ул. Г. Хасана, 34.

Как указывалось ранее, факт предоставления истцом ответчику доступа в Интернет с 25.12.2007г. по адресу Г. Хасана, 34, подтверждается имеющимися в деле подписанными сторонами актом сдачи-приемки услуг к договору N Е 3901698 от 07.11.2007г., актом приема-передачи на ответственное хранение ответчика интернет шлюза, подписанными работником ответчика - секретарем Федосеевой О.В., подпись которой заверена оттиском печати ООО "ЧК-Авто" (л.д. 28, 29), а также договором подряда от 01.03.2007г. заключенным истцом с Анферовым А.В. и приложениями к нему, в том числе заявкой N 7 к указанному договору, а также выделением ответчику токи доступа (318) и присвоением пользователю - ООО "ЧК-Авто" IP-адреса (212.33.229.179).

Пользование ответчиком системой Интернет с 25.12.2007г. подтверждается представленными в дело ежемесячными статистиками за период с декабря 2007 года по август 2008 года с отражением объемов потребленных услуг, оплатой оказанных услуг по июнь 2008 года включительно, что усматривается из одностороннего акта сверки по состоянию на 19.05.2009г., платежного поручения N 271 от 25.03.2008г., расходных кассовых ордеров NN Р000001045 от 21.04.2008г., Р000001367 от 22.05.2008г., ОФ00000564 от 24.07.2008г. (л.д. 31, 40-42).

В соответствии со статьей 402 гражданского кодекса РФ действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника. Должник отвечает за эти действия, если они повлекли неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Запрашиваемые, определением апелляционного суда от 25.03.2010г., у ответчика сведения о персонифицированном учете, предоставляемые обществом "ЧК-Авто" в отношении своих работников за период с декабря 2007 года по февраль 2009 года заверенные уполномоченным органом, последним в суд апелляционной инстанции не представлены.

Для предоставления аналогичных сведений, относительно того являлись ли Федосеева О.В. (секретарь) и Садилов С.А. (лицо, производившего оплату за ООО "ЧК-Авто" по спорному договору) работниками ответчика, а также о вызове Садилова С.А. в качестве свидетеля, заявлялось истцом и в суде первой инстанции (л.д. 186, 187). Однако, с учетом возражений ответчика относительно заявленных истцом ходатайств и его мнения о нецелесообразности истребуемых доказательств судом первой инстанции в их удовлетворении отказано (л.д. 195).

Не представляя соответствующие доказательства, ответчик несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий (ч. 2 ст. 9 АПК РФ).

Следовательно, из совокупности вышеназванных доказательств имеющихся в материалах дела следует, что истцом предоставлялись ответчику услуги по доступу к сети Интернет, которыми последний пользовался и оплачивал их стоимость в размере, предъявленном истцом в счетах-фактурах (ст.ст. 182, 183, 402 Г РФ).

Доказательств, свидетельствующих об отказе ответчика от предоставляемых истцом услуг, а также о приостановлении их оказания в материалах дела не имеется.

В соответствии с частью 1 статьи 54 Федерального закона от 07.07.2003г. N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) оплата услуг связи производится посредством наличных или безналичных расчетов - непосредственно после оказания таких услуг, путем внесения аванса или с отсрочкой платежа.

Частью 2 названной статьи установлено, что основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг.

В качестве доказательств оказания истцом ответчику услуг связи в июле-августе 2008 года в дело представлены статистические данные, полученные на основании показаний оборудования связи истца, учитывающего объем оказанных услуг оператором связи, содержащие сведения об объеме оказанных услуг с указанием времени соединения (л.д. 40-42).

Доказательства, свидетельствующие о недостоверности представленных истцом показаний оборудования связи, в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, материалами дела подтверждается факт оказания истцом услуг связи в июле-августе 2008 года.

Поскольку, в ранее указанном экспертном заключении N 213/01-3 от 30.11.2009г. (л.д. 149) экспертом сделаны вывод о том, что подпись от имени Мрыхина К.В. отраженная в заявлении о смене тарифа "Старт 2007" на тариф "Оптима 2008" вероятно выполнена не указанным лицом, так как категорический вывод сделать не представляется возможным из-за простоты подписи, суд апелляционной инстанции считает, что стоимость оказанных услуг связи подлежит исчислению исходя из условий, отраженных в тарифе "Старт 2007" по которому ответчиком производилась оплата до заявленного истцом периода.

Исходя из условий названного тарифа и объемов, отраженных в статистиках за июль-август 2008 года, с учетом ежемесячной абонентской платы в размере 590 руб., а также стоимости внешнего трафика превышающего включенного в абонентскую плату (июль - 1 226,137Мб х 4,60 руб. = 5 640 руб. 23 коп.; август - 617,302Мб х 4,60 руб. = 2 839 руб. 59 коп.) у ответчика возникло обязательства по оплате услуг в размере 9 659 руб. 52 коп.

За период с сентября 2008 года по февраль 2009 года статистические данные, полученные на основании показаний оборудования связи, отсутствуют.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 35 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006г. N 32 (далее - Правила оказания услуг связи) оплата услуг связи по передаче данных осуществляется по абонентской или повременной системе оплаты либо по объему принятой и (или) переданной информации.

Из тарифного плана "Старт 2007" на услуги связи следует, что оператором связи установлена абонентская плата в размере 590 руб. (с учетом НДС). Данная абонентская плата включает в себя плату за временное владение и пользование абонентской линией и оборудованием связи, и плату за трафик в объемах: Интернет - 100 Мб, локальный - 10 Мб.

Материалами дела подтверждается владение ответчиком с сентября 2008 года по февраль 2009 года абонентской линией и оборудованием связи истца, таким образом, ответчику следовало оплатить истцу 3 540 руб. абонентской платы за указанный период. В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательств обратного ответчиком не представлено.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны выполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее его изменение не допускается.

Ответчиком доказательств оплаты оказанных ему услуг с июля 2008 года по февраль 2009 года в общей сумме 13 199 руб. 52 коп. не представлено (ст. 65 АПК РФ).

С учетом изложенного, требования истца в части взыскания указанной суммы за заявленный им период с учетом вышеназванных обстоятельств подлежат удовлетворению.

Исходя из вышеизложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, исковые требования частичному удовлетворению. Производство по делу в части взыскания 38 716 руб. 50 коп. основного долга и пени в сумме 51 916 руб. 02 коп. подлежит прекращению в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса РФ в связи с заявленным истцом отказа.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей).

На основании части 1 статьи 110 Кодекса судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В силу части 2 указанной статьи расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

В подтверждение несения расходов на оплату услуг представителя, их обоснованности и фактического оказания услуг истцом в материалы дела представлены договор подряда N 50-ЮО/2009 от 23.07.2009г. (л.д. 104-105), задание N 1 от 23.07.2009г. по договору подряда (л.д. 206-109), платежное поручение N 6932 от 04.08.2009г. (л.д. 110).

Учитывая размер удовлетворенных требований, отсутствие со стороны ответчика заявлений о чрезмерности судебных издержек, доказанность фактического несения соответствующих расходов, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что с ответчика подлежат взысканию расходы на оплату услуг представителя в размере 640 руб. 50 коп.

Также в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ с ответчика подлежат взысканию расходы истца по уплате государственной пошлины за подачу искового заявления в размере 500 руб. (ст. 333.21 НК РФ) и апелляционной жалобы в размере 2 000 руб.

Государственная пошлина в размере 3 076 руб. 64 коп. подлежит возврату истцу из федерального бюджета с учетом заявленного отказа и отнесенного на ответчика размера государственной пошлины по иску в установленном законом минимальном размере за рассмотренные исковые требования (ст. 104 АПК, ст.ст. 333.21, 333.40 НК РФ).

Руководствуясь статьями 104, 110, пунктом 4 части 1 статьи 150, статьями 258, 268, 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 19 января 2010 года по делу N А50-12814/2009 отменить.

Принять отказ открытого акционерного общества "ЭР-Телеком" от иска в части взыскания 38 716 руб. 50 коп. основного долга и пени в сумме 51 916 руб. 02 коп. Производство по делу в части отказа от иска прекратить.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЧК-Авто" в пользу открытого акционерного общества "ЭР-Телеком" 13 199 (тринадцать тысяч сто девяносто девять) руб. 52 коп. основного долга, а также 500 (пятьсот) руб. 00 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску, 2 000 (две тысячи) руб. 00 коп. - по апелляционной жалобе и 640 (шестьсот сорок) руб. 50 коп. - по оплате юридических услуг.

Возвратить открытому акционерному обществу "ЭР-Телеком" из федерального бюджета 3 076 (три тысячи семьдесят шесть) руб. 64 коп. государственной пошлины по иску, уплаченной по платежному поручению N 4998 от 03.06.2009г.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев, со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

А.Н. Булкина

Судьи

Т.М. Жукова А.А. Снегур