Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2010 г. N 17АП-13302/2009

г. Пермь

N 17АП-13302/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 февраля 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Риб Л.Х.,

судей Васевой Е.Е., Осиповой С.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Закорко И.А.,

при участии:

от заявителя (Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства ГУВД по Пермскому краю) - представитель не явился;

от ответчика (Общество с ограниченной ответственностью "Сильвер") - представитель не явился;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - Общества с ограниченной ответственностью "Сильвер"

на решение Арбитражного суда Пермского края от 03 декабря 2009 года

по делу N А50-37279/2009, принятое судьей И.В. Байдиной

по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства ГУВД по Пермскому краю

к Обществу с ограниченной ответственностью "Сильвер"

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Пермского края обратился Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства ГУВД по Пермскому краю с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Сильвер" к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда от 03.12.2009г. Общество привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ с наложением взыскания в виде штрафа в размере 40 000 руб.

Не согласившись с решением суда, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит принятый судебный акт отменить, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права и несоответствие выводов суда обстоятельствам дела. Общество полагает, что событие вменяемого административного правонарушения отсутствует, поскольку действующим законодательством не предусмотрено получение лицензий (разрешений) на осуществление деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов; применяемые в деятельности общества автоматы не отвечают техническим характеристикам игровых автоматов, а являются надлежащим образом сертифицированным оборудованием, предназначенным для проведения лотерей; фактически обществом осуществляется деятельность по проведению лотерей. Кроме того, Общество указывает на наличие существенных нарушений установленного законом порядка производства по делу об административном правонарушении.

Заявитель отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в заседание апелляционного суда не обеспечили.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные в дело доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции оснований для удовлетворения жалобы и отмены решения суда не установил.

Как следует из материалов дела, 02.11.2009г. сотрудниками ЦБППР ИАЗ ГУВД по Пермскому краю в ходе проведения проверки было установлено, что в принадлежащем ООО "Сильвер" лотерейном клубе, расположенном по адресу: Пермский край, г. Пермь, Комсомольский проспект, 32, в нарушение положений Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования в количестве 34-х экземпляров без специального разрешения (лицензии).

На основании полученных в ходе проверки данных, по факту осуществления деятельности в отсутствие соответствующего разрешения (лицензии), уполномоченным должностным лицом в отношении ООО "Сильвер" составлен протокол от 05.11.2009г. об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д. 9).

Материалы административного дела и соответствующее заявление были направлены в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении юридического лица к административной ответственности.

Принимая решение о привлечении к административной ответственности, суд первой инстанции исходил из доказанности наличия в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения и отсутствия существенных нарушений порядка производства по делу об административном правонарушении.

Выводы суда являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Закона РФ от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Статьей 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона РФ от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г. N 451).

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон РФ "О лотереях") лотереей является игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно ч.ч. 2, 3, 6 ст. 3 Закона РФ "О лотереях" лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Тиражная лотерея - лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Комбинированная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи; 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

Как видно из материалов дела, ООО "Сильвер" осуществляет деятельность в лотерейном клубе "Центр досуга", расположенном по адресу: Пермский край, г.Пермь, Комсомольский проспект, 32, с использованием 34-х игровых автоматов ("лотерейные автоматы" с позиции ответчика).

Между ООО "Сильвер" (Субдилер) и ООО "Урал Уником" (Дилер) заключен договор N СД2/07/09/2009 от 14.09.2009г., согласно условиям которого Дилер обязуется поставить Субдилеру товар, реализуемый ООО "Евромир" (организатор стимулирующей лотереи "Поймай удачу!"), а Субдилер принять и оплатить этот товар. При этом в рамках последующей реализации товара Субдилеру предоставляется право проведения стимулирующей лотереи "Поймай удачу!". Договором предусмотрено, что проведение лотереи включает в себя совершение Субдилером следующих действий: заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, выплата выигрышей выигравшим участникам (л.д.29).

Организатором стимулирующей лотереи "Поймай удачу!", проводимой в период с 28.07.2009г. по 27.07.2010г., является ООО "Евромир", о чем в Государственный реестр всероссийских лотерей внесена запись Н200С/001374ФНС (л.д. 49).

В соответствии с Условиями стимулирующей лотереи "Поймай удачу" она является бестиражной, негосударственной, стимулирующей, проводимой в обычном режиме. Для участия в розыгрыше приза необходимо: приобрести продукцию из всего перечня товаров и услуг (спички, зажигалки, ручки, билеты и т. д.), реализуемые ООО "Евромир" и предъявить чек. Проданный товар возврату и обмену не подлежит. Каждый покупатель купивший товар получает подарочные баллы, которые участвуют в розыгрыше на лотерейном оборудовании. Розыгрыш призов осуществляется организатором на лотерейном оборудовании. Участники информируются об условиях и сроках её проведения путем размещения соответствующей информации в СМИ (л.д. 67).

Указанный товар является предметом вышеназванного договора N СД2/07/09/2009 от 14.09.2009г., заключенного между ООО "Сильвер" (Субдилер) и ООО "Урал Уником" (Дилер). Согласно приложения N 1 к этому договору ООО "Сильвер" приобретает товар по следующим ценам: ручки - 20 руб., спички - 2 руб., зажигалки - 10 руб., карманные календарики - 60 руб. Третьим лицам (участникам лотереи) ООО "Сильвер" реализует указанный товар по цене: ручки - 1000 руб., спички - 100 руб., зажигалки - 500 руб., карманные календарики - 3000 руб. ( л.д. 36).

Должностными лицами административного органа в ходе проведения проверки был установлен следующий порядок участия в указанной лотерее: при проведении лотереи используются: календари карманные по цене 3000 руб., ручки по цене 1000 руб., зажигалки по цене 500 руб., календарики по цене 500 руб., спички по цене 100 руб.; посетители приобретают у операторов торгового зала этот товар и получают чек, по которому посетитель может принять участие в лотерее. Если участник согласен участвовать в лотерее оператор выставляет ему на лотерейном оборудовании призовые баллы, эквивалентные сумме на которую выдан чек (чек гасится). На лотерейном оборудовании путем случайности может выпасть выигрыш. В случае выигрыша участник по желанию получает либо денежные средства, либо их эквивалент призовых очков для последующего участия в лотерее.

Перечисленные обстоятельства подтверждаются протоколом осмотра помещения, территорий от 02.11.2009г., а также письменными объяснениями от 02.11.2009г., полученными в ходе проведения проверки (л.д. 11-13).

Таким образом, фактически возможность стать участником лотереи "Поймай удачу!" обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Указанная деятельность ООО "Сильвер" не является деятельностью по проведению стимулирующей лотереи, она не отвечает признакам лотереи, поименованным в Законе РФ "О лотереях".

При этом конкретные технические характеристики применяемых в деятельности общества автоматов правового значения для настоящего спора не имеют, поскольку сама осуществляемая обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Федеральном законе от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

В соответствии с п. 16 ст. 4 Закона РФ от 29.12.2006 N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования, не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется проведение лотереи, а не организация азартных игр.

С учетом изложенного не принимаются доводы апелляционной жалобы о соответствии используемого обществом при осуществлении деятельности оборудования лотерейному, поскольку сами по себе технические характеристики спорных автоматов не будут свидетельствовать о неосуществлении организации азартных игр.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст.71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Материалы дела не содержат доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Таким образом, в действиях ООО "Сильвер" доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Существенных процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено, Обществу обеспечена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями.

Протокол об административном правонарушении от 05.11.2009г. составлен с участием законного представителя общества Титлянова И.С., которому были разъяснены права и обязанности лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. Директор общества был ознакомлен с протоколом и материалами административного дела, в протоколе выразил свое несогласие относительно вменяемого правонарушения, копия протокола была вручена ему под роспись. Следовательно, нарушений порядка составления протокола об административном правонарушении не допущено.

Протокол осмотра помещений, территорий от 02.11.2009г. составлен в присутствии представителя общества и двух понятых, которым под роспись разъяснены их права и обязанности. Требований об обязательном присутствии при составлении такого протокола законного представителя законом не установлено. При этом, как следует из апелляционной жалобы, сведения и данные, зафиксированные в протоколе осмотра, обществом по существу не оспариваются (не отрицаются).

Таким образом, Обществу обеспечена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Иных влекущих отмену судебного акта доводов заявителем апелляционной жалобы не приведено.

Заявитель привлечен к административной ответственности в пределах срока, установленного ст. 4.5 КоАП РФ, назначенное за совершенное административное правонарушение наказание соответствует минимальному пределу санкции ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае характер и обстоятельства совершения правонарушения, наличие возможности существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, свидетельствуют об отсутствии малозначительности правонарушения.

Таким образом, решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению, не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 03 декабря 2009 года по делу N А50-37279/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Сильвер" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Л.Х. Риб

Судьи

С.П. Осипова Е.Е. Васева