Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2010 г. N 17АП-13102/2009

г. Пермь

N 17АП-13102/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 января 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Риб Л.Х., Мещеряковой Т.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Закорко И.А.,

при участии:

от заявителя - Соликамский городской прокурор: не явился, извещен надлежащим образом,

от заинтересованного лица - ИП Сивков А. И.: не явился, извещен надлежащим образом,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица - ИП Сивкова А. И.

на решение Арбитражного суда Пермского края от 09 декабря 2009 года

по делу N А50-38086/2009, принятое судьей Байдиной И.В.,

по заявлению Соликамского городского прокурора

к ИП Сивкову А. И.

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Соликамский городской прокурор (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Сивкова Антона Игоревича (далее - заинтересованное лицо, предприниматель) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 09.12.2009 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением, суда ИП Сивков А.И. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на отсутствие в его действиях состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

В обоснование жалобы указывает на то, что применяемые предпринимателем игровые автоматы являлись лотерейными, заявителем не представлено доказательств того, что данные аппараты были зарегистрированы как игровые. Все арестованное оборудование оснащено лотерейными программами, что подтверждается соответствующей надписью на самом оборудовании. Вывод суда о том, что лотерейные билеты ИП Сивковым А.И. не выдавались, противоречат материалам дела.

Заявитель письменного отзыва на апелляционную жалобу не представил.

Стороны о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в судебное заседание не направили.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проанализировав нормы материального права, обсудив доводы, содержащиеся в жалобе, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение суда отмене не подлежит.

Как следует из материалов дела, 05.11.2009 инспекторами ОБППР УВД Соликамского городского округа и Соликамского муниципального района по Пермскому краю с участием помощника прокурора в присутствии двух понятых проведен осмотр помещения по адресу: г.Соликамск, ул.20 лет Победы, 115, в котором Сивков А.И. осуществляет предпринимательскую деятельность (л.д.18-21).

В ходе осмотра установлено, что в помещении находилось во включенном в сеть состоянии 25 лотерейных автомата "Мир лотерей", в том числе аппарат "Лото скалолаз" N 1979; "Лото фрукты" N 1638; "Лото сейф" N 1653; "Лото обезъяна" N 1668; "Лото фрукты" N 1683; "Лото сейф" N 1698; "лото гном" N 1713; "Лото обезъяна" N 1728; "Лото бочки" N 1743; "Лото колобок" N 1785; "Лото остров 2" N 1800; "Лото сейфы" N 1815; "Лото гараж 2 N 1830; "Лото пробки" N 1799; "Лото фрукты" N 1726; "Лото фрукты" N 1964; "Лото фрукты" N 1685; "Лото гном" N 1681; "Лото фрукты 2" N 1696; "Лото пробки" N 1666; "Лото бочки" N 1651; "Лото сейф" N 1621; "Лото обезъяна" N 1636; "Лото гараж" N 1711 и "Лото колобки" N 1741.

Процедура игры "Лото колобок" заключается в следующем: участник лотереи должен купить календарь стоимостью (100 руб., 500 руб. и 1000 руб.), но в момент проверки продукция клиентам при приеме денег не передавалась, затем выбрать тот или иной аппарат, за которым будет играть, а оператор специальным ключом делает ставку на сумму приобретенного товара (полученных денег). Электронное оборудование представляет собой экран, на котором имеются три окна вверху монитора: 1) призовые баллы, 2) выигрыш, 3) баланс. Одни рубль приравнивается к одному баллу. После занесения баллов клиент делает ставки по определенным линиям. Участник нажимает кнопку "старт" (всего на электронном оборудовании имеется 10 кнопок), имеется кнопка "максимальная ставка" и кнопка "ставка", пять кнопок с наименованием "линия". Электронное оборудование подвергалось переоборудованию, так как удален купюроприемник. На мониторе высвечиваются различные картинки: "балалайка", "самовар", "баян", "колобок". В случае выигрыша участник просит выдать деньги либо продолжает игру, внося деньги. Документов о формировании призового фонда и документы на электронное оборудование проверяющим не представлены.

В соответствии с ч.1 ст.28.8 КоАП РФ постановление направлено в Арбитражный суд Пермского края вместе с заявлением о привлечении ИП Сивкова А.И. к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

В ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ предусмотрена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

На основании статьи 4 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием.

В силу подпункта 77 пункта 1 статьи 17 Закона о лицензировании деятельность по организации и проведению азартных игр и(или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию.

Согласно части 3 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4); игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18).

Согласно п. 14 ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон о лотереях) лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Таким образом, действия индивидуального предпринимателя, осуществляющего проведение азартных игр с использованием игровых автоматов при отсутствии лицензии является нарушением требований Федерального закона N 128-ФЗ, в связи с чем виновное лицо подлежит административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Апелляционная инстанция считает, что материалами дела доказан факт осуществления предпринимателем в нарушение законодательства без выданного в установленном порядке специального разрешения деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, а не деятельности по проведению стимулирующей лотереи.

Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Федеральный закон N 138-ФЗ) определено, что лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии с п. 3 ст. 3 Федерального закона N 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Таким образом, стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие которой не связано с внесением платы, и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Как следует из материалов дела, организатором лотереи "Лотерейный Мир" является ООО "Лотерейный Мир", которому Федеральной налоговой службой РФ выдано уведомление о проведении стимулирующей лотереи (л.д.88).

Призовой фонд стимулирующей лотереи должен формироваться за счет средств организатора лотереи, что установлено в п.7.1 Условий стимулирующей лотереи "Лотерейный Мир" (л.д.109-115). В договоре N 58/09 от 11.09.2009 ООО "Лотерейный Мир" (организатор) и ООО "Акцент" (оператор) договорилось о том, что проведение стимулирующей лотереи предусматривает привлечение ООО "Акцент" по своему усмотрению третьих лиц (операторов, распространителей, агентов, комиссионеров, поверенных, подрядчиков, исполнителей и т.д.) для проведения лотереи, а также выплату оператором выигрышей (л.д.50-54). Создание призового фонда в договоре не урегулировано, однако в п.3.2 договора установлена компенсация организатором денежных средств, израсходованных на выплату выигрышей (л.д.51).

ООО "Акцент" 05.09.2009 издан приказ N 24/09 о нахождении в точке проведения розыгрышей стимулирующей лотереи "Лотерейный Мир" (г.Пермь, ул.20 лет Победы,115) фиксированной суммы, пополняющейся ежедневно (л.д.89). В судебном заседании в суде первой инстанции выяснено, что при указании населенного пункта в этом приказе допущена опечатка. Приказ распространяется на точку проведения розыгрышей стимулирующей лотереи, расположенной в г.Соликамске.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что изложенный выше порядок проведения стимулирующей лотереи свидетельствует о невыполнении требований Закона "О лотереях" в части образования призового фонда и заключения договоров с участниками лотереи.

Ссылка апеллятора на письмо ФГУ "Пермский Центр стандартизации, метрологии и сертификации" от 17.08.2009, из которого следует, что исследовались платы аналогичных арестованному оборудованию плат, наличие признаков принадлежности плат к игровым автоматам с денежным выигрышем не выявлено, не подлежит принятию судом апелляционной инстанции, поскольку данное письмо не является надлежащим доказательством по делу ввиду того, что из него не следует факт исследования оборудования, используемого ИП Сивковым А.И.

Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что применяемые предпринимателем игровые автоматы являлись лотерейными, подлежат отклонению.

Оборудование, с использованием которого предпринимателем проводится в г.Соликамске "стимулирующая лотерея", переоборудовано из игровых автоматов и само определяет размер выигрыша (очки) призового фонда случайным образом. Данное оборудование имеет мониторы, клавиатуру, с помощью которой производятся игровые манипуляции, установлены игры "Фрукты", "Колобок" и др., но купюроприемники удалены. Поэтому состояние указанного лотерейного оборудования не позволяет признать оборудование "специально изготовленным".

Как следует из письма Министерства финансов Российской Федерации от 07.04.2008 N 05-03-08/19, основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем, следовательно, игровой автомат без устройств приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым автоматом.

Главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактическое использование. Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша. Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и выдачей денежного приза по выигрышным билетам. В отличие от игрового автомата на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Лотерейные билеты ИП Сивковым А.И. не выдавались, доказательств обратного суду предпринимателем не представлено. В нарушение положений п.6.1.1 Условий стимулирующей лотереи кассовый чек посетителю также не выдается (л.д.90-93). Контрольно-кассовая техника в проверенном помещении ИП Сивковым А.И. не установлена.

Взаимосвязь реализуемого товара (календари разных форматов) и проводимой лотереи, зарегистрированной в государственном Реестре всероссийских лотерей, отсутствует.

В ходе проведения проверки установлено, что, заплатив оператору определенную сумму, товар (календари) посетителю не выдается, но посетитель приобретает право игры на "лотерейном оборудовании", на котором оператор специальным ключом делает ставку, равную уплаченной сумме. В случае выигрыша и желания его забрать, оператор прекращает игру и выдает деньги. Таким образом, изложенное свидетельствует о проведении стимулирующей лотереи, что нарушает положения ст.ст.2, 3, 7 Закона РФ "О лотереях", касающиеся порядка проведения стимулирующих лотерей.

Поскольку фактически победитель определяется не поэтапно, как того требует Закон "О лотереях", а в соответствии с правилами игры, используемой в конкретном оборудовании в месте продаж, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности совершения предпринимателем административного правонарушения, выразившегося в проведении азартных игр без специального разрешения.

Из объяснений работника и посетителей клуба следует, что при проведении стимулирующей лотереи "Лотерейный Мир" требования Закона "О лотереях" не соблюдается. Объяснения данных лиц являются надлежащими доказательствами по делу, поскольку взяты в момент проверки и их личности установлены. Предпринимателем не представлено доказательств, подтверждающих, что указанные объяснения лиц получены с нарушением закона.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При исследовании вопроса о наличии вины в совершении административного правонарушения ООО "Рекламная группа "Арт-Медиа" судом апелляционной инстанции установлено, что доказательства, свидетельствующие о том, что общество приняло все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства в области деятельности по проведению лотереи и предотвращению правонарушения (проведение азартных игр без специального разрешения), в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного в части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и правомерном выводе суда о достаточности доказательств, подтверждающих наличие в действиях ИП Сивкова А.И. состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Процессуальные требования, выдвигаемые законодательством к рассмотрению дел об административных правонарушениях, привлечению лица к административной ответственности, административным органом и арбитражным судом соблюдены, права и законные интересы ИП Сивкова А.И., в отношении которого прокурором г.Соликамска возбуждено дело об административном правонарушении по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, прокурором и арбитражным судом, которым предприниматель привлечен к административной ответственности, не нарушены.

На основании изложенного решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежат.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 09 ноября 2009 года по делу N А50-38086/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Сивкова Антона Игоревича - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Л.Ю. Щеклеина

Судьи

Л.Х. Риб Т.И. Мещерякова