Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2010 г. N 17АП-3566/2010

г. Пермь

N 17АП-3566/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 апреля 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Ясиковой Е.Ю., Грибиниченко О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кузьминой П.С.,

при участии:

от заявителя - Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства ГУВД по Пермскому краю: не явился, извещен надлежащим образом,

от заинтересованного лица - ООО "ФриПэй": не явился, извещен надлежащим образом,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства ГУВД по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края от 13 января 2010 года

по делу N А50-39881/2009, принятое судьей Щеголихиной О.В.,

по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства ГУВД по Пермскому краю

к ООО "ФриПэй"

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

ЦБППР ИАЗ ГУВД по Пермскому краю (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "ФриПэй" (далее - общество) к административной ответственности в соответствии с ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 13.01.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, привлечь общество к административной ответственности, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В обоснование жалобы указывает на то, что общество подлежит привлечению к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, поскольку материалами дела подтверждается проведение обществом азартной игры, а используемое игровое оборудование отвечает критериям игровых автоматов.

ООО "ФриПэй" письменного отзыва на апелляционную жалобу не представило.

Стороны о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в судебное заседание не направили.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проанализировав нормы материального права, обсудив доводы, содержащиеся в жалобе, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение суда отмене не подлежит.

Как следует из материалов дела, ООО "ФриПэй" зарегистрировано в качестве юридического лица за ОГРН 1085906007472 (л.д.57).

На момент проверки в помещении клуба расположено 34 единицы оборудования (автоматов), находящихся во включенном состоянии.

В материалы дела представлены сертификат соответствия и технические условия на продукцию - электронное устройство "АЛ-1" для розыгрыша призовых фондов стимулирующих лотерей.

В ходе проверки административным органом сделан вывод о том, что оборудование, установленное в клубе "Алладин", является игровым оборудованием, деятельность общества нарушает требования статей 4,6,8,9,16 Федерального закона от 29.12.2006 года N 244-ФЗ.

Полагая, что ООО "ФриПэй" совершено административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ, в соответствии с ч.2 ст.28.4 Кодекса 23.11.2009г. инспектором ЦБППР ИАЗ ГУВД по Пермскому краю составлен протокол об административном правонарушении (л.д.9), переданный в арбитражный суд вместе с заявлением о привлечении общества к административной ответственности. При составлении протокола об административном правонарушении законный представитель юридического лица присутствовал.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности события административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно уведомлению о проведении лотереи "Фри Пэй" указанная лотерея является бестиражной, негосударственной, стимулирующей лотереей, проводимой в обычном режиме. Информация о лотерее внесена в региональный реестр лотерей с присвоением регистрационного номера Н359С/20.

Как следует из условий проведения стимулирующей лотереи "Фри Пэй", порядок участия в лотерее заключается в следующем: для участия в лотерее каждому желающему необходимо приобрести за наличный расчет определенный товар (календари стоимостью от 50 руб. до 1000 руб. с нанесенным на них штрих кодом), указанный штрих код предоставляет приобретателю товара право на участие в лотерее. С помощью штрих кода участник лотереи может активировать специальное оборудование для проведения розыгрышей лотерей (электронное устройство для розыгрыша призовых фондов стимулирующих лотерей), находящееся в местах поведения розыгрыша. Участник, активировавший лотерейное оборудование и четко выполнивший инструкцию по проведению розыгрыша, в тот же момент получает информацию о том, является он выигравшим или нет (п. 5.2, 7.3, 7.4 условий проведения лотереи).

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4); игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18).

Согласно ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ, Закон о лотереях) лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В соответствии с п. 14 ст. 2 Федерального закона N 138-ФЗ лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. При проведении лотереи должно быть гарантировано получение выигрыша определенным числом участников лотереи. Игры, при которых выигрыш гарантирован только в случае наступления результата игры, установленного организатором, являются азартными играми.

Стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы, а призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (п.2 ч.3 ст.3 Закона N 138-ФЗ). Если призовой фонд организатором лотереи не установлен и (или) формируется за счет платы участников лотереи, то такая лотерея не является стимулирующей.

При проведении стимулирующей лотереи организатором должны быть выполнены требования, предусмотренные ст.ст. 7, 9, 12 Закона N 138-ФЗ. Ответственность по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ наступает за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с ч. 1 ст. 49 ГК РФ отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001г.N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" установлен перечень видов деятельности, на осуществление которых требуется лицензия.

Из п.п. 104 п.1 данной статьи следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр установлены Федеральным законом от 29.12.2006г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ".

В соответствии с ч. 2 ст. 1 Федерального закона N 244-ФЗ его действие не распространяется на деятельность по организации и проведению лотерей, а также на деятельность биржи.

Согласно ст. 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем установления порядка осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и соответствующих ограничений, обязательных требований к организаторам азартных игр, игорным заведениям, посетителям игорных заведений, игорных зон; а также путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах;

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Под лицензией на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (ст. 4 Федерального закона N 244 -ФЗ).

Статьей 13 Закона N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона РФ N 244-ФЗ).

Таким образом, вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 г. N 451. Осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне букмекерских контор и тотализаторов осуществляется на основании разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Как следует из материалов дела, общество является организатором стимулирующей лотереи "Фри Пэй".

Согласно представленным в материалы дела объяснениям представителя общества Конкова А.А. посетители клуба "Алладин", приобретая непериодическую печатную продукцию, имеют право принять участие в стимулирующей лотерее с помощью лотерейного оборудования.

При этом сумма покупки определяет количество баллов (очков) для участия в лотерее. Сотрудниками заведения очки с помощью специального ключа устанавливаются на лотерейном автомате, после чего с помощью указанного оборудования определяется факт выигрыша в стимулирующей лотерее.

В обоснование заявленных требований заявителем в материалы дела дополнительно представлены документы: протокол осмотра помещения, территории и находящихся там вещей и документов от 20.11.2009г. (л.д. 10-12), объяснение Конкова А.А. (л.д. 13), ксерокопия уведомления о проведении стимулирующей лотереи (л.д. 22), ксерокопия условий проведения стимулирующей лотереи "Фри Пэй" (л.д. 23-25), ксерокопия образцов непериодической печатной продукции (л.д. 49).

Согласно протоколу осмотра от 20.11.2009 года административным органом был установлен принцип работы лотерейного автомата, который, по мнению заявителя, идентичен принципу работы игрового автомата с денежным выигрышем.

По мнению заявителя, посетители лотерейного клуба, расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Куйбышева, 67, приобретают печатную продукцию (календари) за наличные денежные средства для работы на игровом оборудовании; характер деятельности ООО "ФриПэй" свидетельствует о проведении на территории Свердловского района г. Перми под прикрытием проведения стимулирующей лотереи азартных игр.

В пунктах 2, 3, 6 ст. 3 Закона о лотереях определено, что:

- бестиражной является лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет;

- стимулирующей признается лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую: 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

В силу п. 7 ст. 3 Закона N 138-ФЗ проведение лотереи в режиме реального времени с использованием лотерейного оборудования, указанного в части 6 настоящей статьи, осуществляется только федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, на всей территории Российской Федерации.

Из анализа требований ст. 3 Закона N 138-ФЗ следует, что при проведении бестиражной лотереи предусматривается внесение платы за участие в лотерее, в то время как право на участие в стимулирующей лотерее не связано с внесением платы, так как призовой фонд формируется за счет организатора лотереи; при проведении бестиражной лотереи выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи.

Проведение лотереи в обычном режиме предусматривает поэтапность осуществления сбора, передачи, обработки игровой информации, формирования и розыгрыша призового фонда лотереи.

Учитывая, что спорная лотерея "Фри Пэй" заявлена как бестиражная (по способу ее проведения) и стимулирующая одновременно, а также проводимая в обычном режиме, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что условия проведения лотереи "Фри Пэй" не соответствуют требованиям статей 2 и 3 Федерального закона N 138-ФЗ.

Из анализа положений статей 2 и 3 Закона N 138-ФЗ, условий проведения лотереи "Фри Пэй" следует, что проводимая обществом лотерея не соответствует требованиям, предъявляемым к бестиражной и стимулирующей лотереям, а также к лотерее, проводимой в обычном режиме.

Так, заявленный способ проведения лотереи (бестиражная) изначально противоречит существу проведения стимулирующей лотереи; выигрыш участника лотереи не может быть определен на стадии изготовления лотерейных билетов или в иной форме, а определяется в ходе розыгрыша случайно устройством, находящимся внутри корпуса оборудования, без участия организатора (его работников), что исключает, в свою очередь, поэтапность проведения лотереи.

Спорная лотерея "Фри Пэй" не имеет характер стимулирующей лотереи: приобретение обусловленного товара (календари) за цену, значительно выше стоимости данного товара, не связано с его продвижением на розничном рынке товаров (стимулированием продаж).

При указанных обстоятельствах довод общества о том, что им проводится стимулирующая лотерея, подлежит отклонению.

Суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о том, что из протокола об административном правонарушении от 23.11.2009г. и иных документов, представленных заявителем, нельзя сделать однозначный вывод о том, что используемое ответчиком оборудование и характер действия лиц, использующих это оборудование, предназначенное (с учетом его технических характеристик) для розыгрыша призовых фондов стимулирующих лотерей, свидетельствуют об осуществлении ООО "Фри Пэй" деятельности по организации и проведению азартных игр, что свидетельствует о недоказанности события административного правонарушения.

Так, в соответствии с ч.2 ст.14.1, ст.26.1 КоАП РФ в предмет доказывания по настоящему делу входит установление факта осуществления предпринимательской деятельности без лицензии, при условии, что такая лицензия обязательна.

При этом в силу статей 26.2, 26.11 КоАП РФ вышеуказанный факт подтверждается любыми фактическими данными, которые оцениваются в совокупности.

Оценив, имеющиеся в материалах дела доказательства в совокупности в порядке ст.71 АПК РФ, суд первой инстанции приходит к выводу о наличии в действиях общества события административного правонарушения.

Из протокола осмотра помещения от 20.11.2009 следует, что в игровом клубе установлен принцип работы "лотерейного" автомата, который аналогичен принципу работы игрового автомата с денежным выигрышем, имеется компьютерная видеоигра. Основным блоком управления является игровая плата, аналогичная по строению, денежным выигрышем, содержит под собой скрытые алгоритмы и программы. Единственным отличием является то, что деньги игроком (потребителем) в купюроприемник не опускается, а передаются оператору зала, который на определенную сумму выставляет на игровом автомате соответствующее количество кредитов с помощью ключа.

Таким образом, деятельность общества не отвечает требованиям понятия "лотерея" и носит азартный характер игры.

Как следует из письма Министерства финансов Российской Федерации от 07.04.2008 N 05-03-08/19, основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем, следовательно, игровой автомат без устройств приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым автоматом.

Главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактическое использование. Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша. Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и выдачей денежного приза по выигрышным билетам. В отличие от игрового автомата на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Лотерейные билеты ООО "Фри Пэй" не выдавались, доказательств обратного суду не представлено. В нарушение положений п.6.1.1 Условий стимулирующей лотереи кассовый чек посетителю также не выдавался, доказательств тому не представлено.

Взаимосвязь реализуемого товара (календари разных форматов) и проводимой лотереи, зарегистрированной в государственном Реестре всероссийских лотерей, отсутствует.

Таким образом, изложенное свидетельствует о проведении стимулирующей лотереи, что нарушает положения ст.ст.2, 3, 7 Закона РФ "О лотереях", касающиеся порядка проведения стимулирующих лотерей.

Поскольку фактически победитель определяется не поэтапно, как того требует Закон "О лотереях", а в соответствии с правилами игры, используемой в конкретном оборудовании в месте продаж, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности совершения предпринимателем административного правонарушения, выразившегося в проведении азартных игр без специального разрешения.

Частью 1 ст.1.5 КоАП РФ определено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу ч.2 ст.2.1, ст.2.2 КоАП РФ лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом умышленно или по неосторожности не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При исследовании вопроса о наличии вины в совершении административного правонарушения ООО ""Фри Пэй"" судом апелляционной инстанции установлено, что доказательства, свидетельствующие о том, что общество приняло все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства в области деятельности по проведению лотереи и предотвращению правонарушения (проведение азартных игр без специального разрешения), в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Процессуальные требования, выдвигаемые законодательством к рассмотрению дел об административных правонарушениях, привлечению лица к административной ответственности, административным органом и арбитражным судом соблюдены.

Вместе с тем, апелляционный суд отмечает, что на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции двухмесячный срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ, истек. При этом апелляционный суд исходит из того, что правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, является длящимся.

В силу ст. 4.5 Кодекса постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Как указано в п. 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2, при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Поскольку правонарушение выявлено 20.11.2009, на момент рассмотрения жалобы (21.04.2010) срок давности привлечения к административной ответственности истек.

В силу п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечения к административной ответственности, установленных ст. 4.5 КоАП РФ, является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, и в соответствии со ст. 206 АПК РФ влечет отказ в удовлетворении требований о привлечении к административной ответственности.

На основании изложенного решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежат.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 13 января 2010 года по делу N А50-39881/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства ГУВД по Пермскому краю - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Л.Ю. Щеклеина

Судьи

Е.Ю. Ясикова О.Г. Грибиниченко