Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2010 г. N 17АП-3851/2010

г. Пермь

N 17АП-3851/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 мая 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Мещеряковой Т. И.,

судей Щеклеиной Л.Ю., Ясиковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кузьминой П.С.

при участии:

от заявителя Прокурора г. Гремячинска: Демотко С.А. (удостоверение N 064200),

от заинтересованного лица Общества с ограниченной ответственностью "Урал Уником": Коурова Л.Ю. (паспорт 5705 N 814523, доверенность от 18.12.2009 г.),

(Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда)

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Общества с ограниченной ответственностью "Урал Уником"

на решение Арбитражного суда Пермского края от 18 марта 2010 года

по делу N А50-4086/2010, принятое судьей Е.М. Мухитовой

по заявлению Прокурора г. Гремячинска

к Обществу с ограниченной ответственностью "Урал Уником"

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор г. Гремячинска (далее - заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Урал Уником" (далее - заинтересованное лицо, общество) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 18.03.2010г. (резолютивная часть объявлена 17.03.2010г.) заявленные прокурором требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, заявленные требования удовлетворить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, недоказанность обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

В обоснование жалобы общество указывает на то, что при принятии решения судом первой инстанции не установлено наличие в действиях общества объективной стороны вменяемого административного правонарушения. В материалах дела отсутствуют доказательства организации обществом азартных игр в игорных зонах, а равно осуществление азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в связи с чем, суд первой инстанции неверно пришел к выводу о доказанности вины общества во вменяемом административном правонарушении. Вывод суда о том, что порядок проводимой лотереи не соответствует правилам ст.ст. 2, 3, 7 Федерального закона "О лотереях" безоснователен, поскольку ни закон, ни иные нормативные акты не устанавливают понятия поэтапности. Кроме того, общество считает, что судом первой инстанции нарушены нормы процессуального права, а именно: доказательства получения обществом извещения о времени и месте вынесения постановления в деле отсутствуют. Коурова Л.Ю. законным представителем общества не является, поскольку доверенность, выданная на ее имя является общей и в ней отсутствуют указания на полномочия на представление интересов общества по конкретному административному делу, возбужденному в отношении общества по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Апеллятор указывает, что поскольку в материалах дела отсутствуют сведения о фактах совершения Гуляевым А.А., Коуровой Л.Ю., Петровым С.Н., как должностными лицами либо как гражданами нарушений Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", то объяснения полученные прокурором от данных лиц являются незаконными. При этом, указанные лица в нарушение ч. 5 ст. 25.6 КоАП РФ не были предупреждены об административной ответственности за дачу заведомо ложных сведений.

В судебном заседании представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Прокурор с доводами апелляционной жалобы не согласен по мотивам, изложенным в письменных возражениях, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным.

В обоснование своих возражений прокурор указывает, что судом первой инстанции правомерно сделан вывод о доказанности в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Прокурор считает необоснованными довода жалобы относительно того, что при производстве по делу об административном правонарушении были допущены процессуальные нарушения. Законному представителю общества по указанному обществом факсу (8-342-2380007) дважды направлялось требование о представлении документов и явке в прокуратуру г. Гремячинска. Данное требование было также направлено почтой по юридическому адресу общества (г. Пермь, ул. Чкалова, 38а-10). Кроме того, направление обществом в прокуратуру запрашиваемых документов с сопроводительным письмо свидетельствуют о получении требования, и соответственно общество было уведомлено о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Прокурор в судебном заседании позицию, изложенную в отзыве поддержал в полном объеме.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в жалобе и письменном отзыве, заслушав представителей сторон, участвующих в судебном заседании, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционный инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ООО "Урал Уником" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц 15.04.2009г., ОГРН 1095904005185 (л.д.62 т.1).

Прокуратурой г. Гремячинска совместно с сотрудниками ОВД по Гремячинскому муниципальному району 29.01.2010 г. проведена проверка исполнения требований закона в части запрета на проведение и организацию азартных игр вне игорных зон в обособленном подразделении общества.

В ходе проведения проверки установлено, что в арендуемом обществом помещении по адресу: г. Гремячинск, ул. Попова, 1, установлено 20 включенных в электрическую сеть автоматов. Составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей (л.д. 32-34 т.1) с оформлением фототаблиц (л.д. 35-40 т. 1). Кроме того, изъято лотерейное оборудование, что подтверждается протоколом изъятия от 29.01.2010г. (л.д. 41-43 т.1). 15.02.2010г. в соответствии со ст.22 Федерального закона "О прокуратуре" произведен опрос администратора клуба (л.д.56 т.1), 16.02.2010г. опрошен представитель общества, уполномоченный на представление его интересов на основании доверенности (л.д.59 т.1).

Основанием для возбуждения дела послужили выводы прокурора о фактическом осуществлении обществом предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующей лицензии.

В соответствии с ч. 3 ст. 23.1 и ст. 28.8 КоАП РФ прокурором направлено в арбитражный суд заявление с вынесенным постановлением и приложенными материалами проверки о привлечении общества к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела, пришел к выводу о доказанности в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, отсутствии нарушений порядка привлечения к административной ответственности и привлек общество к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб.

Суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно п. 5 ч. 1 Федерального закона от 29.12.2006г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон от 29.12.2006г. N244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании данной деятельности.

Статьей 3 Закона от 29.12.2006г. N 244-ФЗ установлено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Закона от 29.12.2006г.N 244-ФЗ).

В статье 13 Закона от 29.12.2006г. N 244-ФЗ указано, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г. N 451).

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в том числе вне игорной зоны, а также организация азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии образует состав административного правонарушения предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности судом первой инстанции установлено, что обществом осуществлялась предпринимательской деятельность в арендуемом помещении, вне игорной зоны по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, что образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

При обращении с заявлением о привлечении к административной ответственности прокурор обязан представить суду на оценку неопровержимые доказательства того, что конкретное оборудование (автоматы) использовались обществом в качестве игровых автоматов в силу их внутреннего оборудования и технологии осуществления манипуляций потребителя с этими автоматами.

Исходя из анализа нормативных правовых актов Федерального закона от 29.12.2006г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и Федерального закона от 01.11.2003г. N 138-ФЗ "О лотереях" (далее Закон от 01.11.2003г. N 138-ФЗ) главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактического использования.

Таким образом, для решения вопроса о том, образует ли предпринимательская деятельность общества по организации и проведению в качестве оператора стимулирующей лотереи событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, необходимо определить, является ли фактически проводимая обществом деятельность, именуемая стимулирующей лотереей, азартной игрой, к которой выдвигаются требования при ее проведении - наличие разрешения.

В соответствии со ст. 2 Закона от 11.11.2003г. N 138-ФЗ лотереей является игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (п.1). Лотерейное оборудование это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (п.14).

Подробно проанализировав нормы Закона от 11.11.2003г. N 138-ФЗ, а также доказательства, представленные прокуратурой в материалы дела суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности объективной стороны вменяемого обществу административного правонарушения по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ от 10.08.2009г. основанным выдам деятельности общества является прочая розничная торговля в неспециализированных магазинах, к дополнительным относится, в том числе деятельность по организации азартных игр (л.д.74-81 т.1).

Из материалов дела следует, что общество заключило с ООО "ЕВРОМИР" дилерский договор от 19.06.2009 г. N Д/17/06/2009 (л.д. 122-125 т.1), по условиям которого ООО "ЕВРОМИР" обязуется поставить товар, а общество обязуется принять товар и оплатить его на условиях настоящего договора. Под товаром понимается товар, реализуемый ООО "ЕВРОМИР" - организатором стимулирующей лотереи "Поймай удачу!".

По истечении срока действия договора N Д/17/06/2009, общество на тех же условиях заключило договор с ООО "ЕВРОМИР" от 26.01.2010 г. N Д3/1/01/10 (л.д. 143-149 т. 1).

В рамках реализации товара, приобретенного по договору, в целях увеличения объема продаж товара, ООО "ЕВРОМИР" предоставляет обществу право провести стимулирующую лотерею "Поймай удачу!", организатором которой является ООО "ЕВРОМИР". Проведение лотереи включает в себя совершение обществом следующих действий: заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, выплата выигрышей выигравшим участникам лотереи (п. 1.4 названного договора).

ООО "ЕВРОМИР" является организатором лотереи, записи о которой внесены в Единый государственный реестр лотерей: регистрационный номер - Н200С/001374ФНС, со сроком проведения с 28.07.2009г. по 27.07.2010г. (л.д. 83 т.1).

Условиями проведения стимулирующей лотереи (л.д. 100-102 т.1) установлено, что лотерея по способу ее проведения является бестиражной, негосударственной, стимулирующей, проводимой в обычном режиме. Призовой фонд стимулирующей лотереи образуется за счет средств организатора лотереи (в данном случае ООО "ЕВРОМИР") и используется исключительно на предоставление выигрышей выигравшим участникам.

Из анализа представленных в материалы дела доказательств следует, что организатор сформировал призовой фонд стимулирующей лотереи "Поймай удачу" в размере 4 925 000 рублей для выдачи выигрышей обществом, что подтверждается приказом ООО "ЕВРОМИР" от 26.01.2010 г. (л.д. 86 т. 1).

Согласно условиям проведения лотереи для участия в розыгрыше приза необходимо приобрести продукцию из всего перечня товаров и услуг (спички, зажигалки, ручки и т.д.), реализуемых ООО "ЕВРОМИР" по договорам комиссии, субкомиссии и иным, в местах реализации, предъявить чек и стать участником лотереи. Каждый покупатель, купивший товар ООО "ЕВРОМИР", получает подарочные баллы, которые участвуют в моментальном розыгрыше на лотерейном оборудовании.

Основным признаком стимулирующей лотереи является реализация товара либо оказание услуги, с которыми непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи, участникам лотереи, до которых должны быть доведены условия лотереи. Описание признаков или свойств товара (услуги), позволяющих без специальных знаний установить взаимосвязь такого товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи, должно быть доведено до участников стимулирующей лотереи доступным способом (нанесено на упаковку конкретного товара либо размещено иным способом). То есть целью проведения стимулирующей лотереи является продвижение на розничном рынке товаров определенного конкретного товара, приобретатель которого, ознакомившись с условиями лотереи, вправе стать его участником и участвовать в розыгрыше призов.

Из материалов проверки не следует, что товар, реализуемый обществом, содержит указания на то, что в случае его приобретения потребитель становится участником стимулирующей лотереи, проводимой с использованием лотерейного оборудования, основанной на принципе случайного определения выигрышей. Предложение об участии в стимулирующей лотерее, т.е. информация об условиях стимулирующей лотереи, позволяющей установить связь конкретного товара и проводимой стимулирующей лотереи, каким-либо иным способом до потребителя товара не доведена.

Проведение лотереи "Поймай удачу!" осуществлялось обществом следующим образом.

После приобретения товара (спички, ручки, зажигалки) участник лотереи подходит к оператору, выбирает лотерейное оборудование, после чего оператор с помощью специального ключа на игровом автомате выставляет соответствующее количество кредитов, соответствующих сумме, на которую был приобретен товар (100, 500, 1000 руб.). После этого посетитель приобретает право игры на лотерейном оборудовании. В случае выигрыша на лотерейном оборудовании и желания посетителя его забрать, оператор прекращает игру и выдает деньги.

При этом установлено, что автоматы, имеющиеся в помещениях общества отличаются от игровых лишь отсутствием устройств приема и выдачи денежных знаков, содержат в себе игровую плату для воспроизведения игровых программ.

Указанные обстоятельства подтверждаются протоколом осмотра, объяснениями Гуляева А.А. (л.д. 51 т.1), Коуровой Л.Ю. (л.д. 59-60 т.1), постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении и другими материалами дела.

Таким образом, фактически возможность стать участником лотереи "Поймай удачу!" обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Суд апелляционной инстанции не усматривает реализацию обществом какого-либо товара, среди которого потребителю был бы предложен конкретный товар, с которым в целях продвижения его на розничном рынке усматривалась связь со стимулирующей лотереей.

При этом апелляционный суд отмечает, что такой товар как спички, зажигалка, ручка, являющийся малоценным, то есть доступным для любой категории потребителя, безальтернативное его предложение потребителю, не может быть признан товаром, связанным с проведением стимулирующей лотереей. Применительно к установленным в ходе проверки обстоятельствам предлагаемый товар является лишь предложением, а его приобретение за цену, значительно выше стоимости данного товара, - условием для участия в игре с розыгрышами с элементами азарта выигрыша и элементами риска проигрыша. Тем самым общество заключает с гражданином пари, то есть основанное на риске соглашение о выигрыше по установленным обществом правилам, исход которого в азартной игре с использованием игрового оборудования зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

Кроме того, из материалов дела следует, что в помещении общества, находящимся по адресу: г. Гремячинск, ул. Попова, д. 1, находились игровые автоматы (по мнению общества лотерейные автоматы), модели "VideoGame-1" и "VideoGame-2", не имеющих купюроприемников. Данное оборудование получено обществом по договору аренды от 15.06.2009г. (л.д. 118-121 т.1), заключенного с Политовым Д.В.

Согласно представленного в материалы дела договора на переоборудование (модернизацию) N АМО/31/06/09 от 19.06.2009 г. (л.д.114-116 т.1) общество (заказчик) поручило ООО "АРТ и К" (подрядчик) выполнить работы по переоборудованию (модернизации) игрового оборудования в лотерейное оборудование. Факт переоборудования (модернизации) оборудования подтвержден актом выполненных работ от 03.07.2009 г. (л.д. 109-129 т.2).

В то же время, переоборудование игрового автомата на лотерейное оборудование путем удаления купюроприемника не изменило его назначение в использовании обществом при организации и проведении азартных игр. Правила проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу, утвержденные приказом Госстандарта России от 24.01.2000г. N 22, не предусматривают обязательного наличия в игровом автомате устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей.

При отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи нельзя сделать вывод, что использование именуемого обществом оборудования с лотерейными программами свидетельствует о проведении обществом лотереи.

Имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о том, что фактически выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого оборудования, без участия организатора или его работников, и в последующем вручается клиенту непосредственно владельцем игрового оборудования ввиду механического удаления. Данные действия свидетельствуют об использовании обществом оборудования, которое подпадает под признаки игрового, при отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи.

Соответствующие доводы апеллятора отклоняются как необоснованные.

Таким образом, деятельность общества не является деятельностью по проведению стимулирующей лотереи, деятельность общества не отвечает признакам лотереи, поименованным в Законе от 11.11.2003г. N 138-ФЗ.

При этом конкретные технические характеристики применяемых в деятельности общества автоматов правового значения для настоящего спора не имеют, поскольку сама осуществляемая обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Законе от 29.12.2006г.N 244-ФЗ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что в соответствии с п. 16 ст. 4 Закона от 29.12.2006г. N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется проведение лотереи, а не организация азартных игр.

Понятие игрового автомата дается в пункте 18 статьи 4 Закона от 29.12.2006г.N 244-ФЗ, согласно которого - это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Из вышеуказанных норм права следует, что основными признаками, позволяющими отличить игровое оборудование от лотерейного, являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что данный розыгрыш не отвечает признакам бестиражной лотереи, проводимой в обычном режиме, поскольку выигрыш не может быть определен на стадии изготовления лотерейных билетов или в иной форме, а определяется в ходе розыгрыша устройством, находящимся внутри оборудования без участия организатора, что присуще игровому оборудованию (ст. 4 Закона от 29.12.2006г. N 244-ФЗ) и исключает поэтапность проведения лотереи (ст. 3 Закона от 11.11.2003г. N 138-ФЗ).

Соответствующие доводы апеллятора отклоняются на основании изложенного.

Таким образом, судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что предпринимательская деятельность общества не может быть отнесена к деятельности по проведению стимулирующих лотерей, а является деятельности по проведению азартных игр, осуществление которой без соответствующего разрешения и вне игорных зон запрещено, в связи с чем в действиях общества прокурором доказан состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1. КоАП РФ, выразившийся в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения.

Довод апеллятора о том в решении суда первой инстанции содержится несоответствующий обстоятельствам дела вывод о наличии в проверяемых помещениях оборудования, которое само определят размер выигрыша призового фонда случайным образом, отклоняется как необоснованный, поскольку данный факт подтвержден материалами дела.

Не принимаются во внимание ссылки общества на заключение специалиста от 28.09.2009г. N 6569-01, поскольку сами по себе выводы о технических характеристиках спорных автоматов не будут являться доказательством неосуществления организации азартных игр.

Указанное заключение специалиста по результатам исследования электронных плат с программным обеспечением на предмет определения их принадлежности к игровому либо лотерейному оборудованию, не подтверждают доводы общества об использовании данного оборудования в целях проведения стимулирующей лотереи.

Заключение специалиста не могут быть приняты в качестве надлежащего доказательства, поскольку предмет исследования специалистом невозможно идентифицировать с предметом проведенной прокурором проверки. Заключение специалиста не содержит указания на номера плат, невозможно соотнести их с оборудованием, на котором они были установлены, и соотносимы ли они с тем оборудованием, которое было обнаружено при проверке.

Ссылка апеллятора на то, что электронные платы выпускаются серийно, прошли сертификацию и имеют сертификаты соответствия апелляционным судом не имеют правового значения для дела, поскольку в тексте представленных сертификатов, полученных в системе добровольной сертификации, не отражены признаки, по которым они признаны соответствующими Закону о лотереях и иным подзаконным актам, вместо характеристик приведено назначение программ и продекларировано отсутствие скрытых алгоритмов, а также подтверждено отсутствие процедур и алгоритмов, которые позволяют предопределить результат до начала такого розыгрыша, что также не соответствует вышеуказанным признакам лотереи и одновременно подтверждает наличие риска, характерного для азартной игры.

Кроме того, согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Материалы дела не содержат доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Таким образом, в действиях общества доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Существенных процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено.

Довод апеллятора о том, что общество не было извещено о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, апелляционным судом отклоняется на основании следующего.

Согласно ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с ч. 2 ст. 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 Кодекса.

В силу ч. 3 ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

В силу п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Таким нарушением может являться ненадлежащее уведомление лица, привлекаемого к административной ответственности, о дне и времени составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении административного дела.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Ненадлежащее извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных КоАП РФ гарантий защиты: права на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений по существу предъявленных обвинений, права пользоваться юридической помощью защитника.

Доказательством надлежащего извещения может быть признан документ, подтверждающий факт направления и получения извещения о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении лицом, привлекаемым к ответственности, а равно документ, возвращенный органом связи с пометкой "адресат отсутствует", "адресат выбыл", "возврат за истечением срока хранения", из которого можно установить, что извещение направлялось именно указанному лицу.

Из материалов дела видно, что направленное посредством факса требование прокуратуры г. Гремячинска от 08.02.2010 г. N 346 о необходимости представления документов и явке законного представителя общества к 15.00 ч. 10.02.2010 г. для участия при вынесении постановления о возбуждении административного дела в отношении общества по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д. 20-21 т.3) обществом было получено 10.02.2010 г., о чем свидетельствует направленное 10.02.2010 г. в адрес прокуратуры г. Гремячинска письмо о невозможности представления запрашиваемых документов в указанный срок (л.д. 23 т.3).

Кроме того, требование было направлено в адрес общества заказной корреспонденцией 10.02.2010 г., о чем свидетельствуют представленные в материалы дела сопроводительное письмо от 10.02.2010 г. N 391 (л.д. 53 т.1), опись вложения (л.д. 54 т.1), квитанции об отправке заказанной корреспонденции (л.д. 55 т.1).

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что общество было уведомлено о времени и месте вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, то есть общество имело возможность воспользоваться предоставленными ему процессуальными правами и гарантиями.

При вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении присутствовала Коурова Л.Ю., действующая по доверенности выданной обществом 18.12.2009 г. (л.д. 58 т.1).

Из представленной в материалы дела доверенности следует, что общество уполномачивает Коурову Л.Ю., вести дела общества во всех судебных органах, органах внутренних дел, прокуратуре и иных учреждениях по гражданским и административным делам со всеми правами, предоставленными законом истцу, ответчику, третьему лицу.

Исходя из разъяснений, содержащихся в п. 24 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным лицом, привлекаемым к административной ответственности, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что Коурова Л.Ю. являлся защитником общества и обладала всеми процессуальными правами, предусмотренными КоАП РФ.

Соответствующие доводы апеллятора отклоняются на основании изложенного.

Доводы общества относительно того, что протокол осмотра помещений не содержит никаких фактических данных, на основании которых суд мог бы установить обстоятельства, необходимые для разрешения дела о привлечении общества к административной ответственности, апелляционным судом отклоняются на основании следующего.

Порядок проведения осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов регламентирован в статье 27.8 КоАП РФ.

Как установлено в части 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр указанных помещений и территорий осуществляется в присутствии представителя юридического лица и двух понятых. Об осмотре составляется протокол, в котором указывается дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов (часть 4). Протокол об осмотре подписывается должностных лицом его составившим, представителем юридического лица, а также понятыми. В случае отказа представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая отметка. Копия протокола вручается законному представителю юридического лица или его представителю.

Поскольку целью осмотра является поиск доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе и вещественных, при его проведении допустимо использовать способы фиксации вещественных доказательств, предусмотренные ст. 26.6 КоАП РФ

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Представленный в материалы дела протокол осмотра устанавливает факт наличий в арендуемом обществом помещений 20 работающих автоматов, наличие которых подтверждает осуществление обществом деятельности по организации азартных игр. При этом апелляционный суд отмечает, что протокол осмотра составлен в соответствии с требованиями части 2 статьи 27.8 КоАП РФ, в связи с чем может быть принят как надлежащее доказательство.

Довод апеллятора о том, что копия протокола осмотра не была вручена представителю общества, присутствующему при составлении протокола осмотра, апелляционным судом отклоняется в связи с тем, что в материалах дела имеются доказательства направления 10.02.2010 г. в адрес общества копии протокола осмотра помещения от 29.01.2010 г., копии протокола изъятия от 29.01.2010 г. и копии фототаблицы (л.д. 53 т.1).

Довод апеллятора о том, что получение прокурором объяснений от Гуляева А.А., Коуровой Л.Ю., Петрова С.Н. являются незаконными, поскольку в материалах дела отсутствуют сведения о фактах совершения указанными лицами нарушений Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", апелляционным судом отклоняется на основании следующего.

Полномочия прокурора по проведению надзорных мероприятий по выявлению административных правонарушений регламентированы статьями 22, 25, 27 Федерального закона от 17.01.1992 г. N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации", а также статьями 25.11, 28.4 КоАП РФ.

Доказательства, добытые во время прокурорской проверки, являются надлежащими доказательствами по административному делу в соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ.

Доводы общества о нарушении прокуратурой положений ст. 25.6 КоАП РФ не приняты по следующим основаниям.

Из материалов административного дела усматривается, что Гуляев А.А., Коурова Л.Ю., Петров С.Н. не является участником производства по делу об административном правонарушении. Процессуальный статус свидетеля не присваивался указанным лицам прокуратурой при возбуждении дела. Следовательно, к письменным объяснениям данного лица не применяются требования ст. 25.6 КоАП РФ. Объяснения гражданина в соответствии с ч. 2 ст. 26.2, ст. 26.7 КоАП РФ признаются документами и являются допустимыми доказательствами по административному делу.

Таким образом, судом первой инстанции не допущено нарушений норм административного и процессуального законодательства при принятии и оценке доказательств по делу.

Иные доводы апелляционной жалобы отклоняются как необоснованные.

Судом первой инстанции правомерно разрешен вопрос об изъятых вещах, указав, что согласно п.1 ч.3 ст.29.10 КоАП РФ вещи, не принадлежащие ответчику на праве собственности, подлежат возвращению законному владельцу.

С учетом изложенного, решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 18 марта 2010 года по делу N А50-4086/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Урал Уником" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Т.И. Мещерякова

Судьи

Л.Ю. Щеклеина Е.Ю. Ясикова