Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2010 г. N 17АП-5167/2010

г. Пермь

N 17АП-5167/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 июня 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Осиповой С.П.,

судей Васевой Е.Е., Грибиниченко О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.В.

при участии:

от заявителя - ИФНС России по Кировскому району г. Перми: Некрасов Д.М., предъявлено удостоверение N 347227, доверенность N 04-11/02342 от 02.03.2010;

от заинтересованного лица - ООО "Оникс": не явились;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - ИФНС России по Кировскому району г. Перми

на решение Арбитражного суда Пермского края от 22 марта 2010 года

по делу N А50-4659/2010, принятое судьей Щеголихиной О.В.

по заявлению ИФНС России по Кировскому району г. Перми

к ООО "Оникс"

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

ИФНС России по Кировскому району г. Перми (далее - заявитель, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Оникс" (далее - общество) к административной ответственности по ч. 2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 22 марта 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить с вынесением нового судебного акта, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В обоснование жалобы указывает на то, что в действиях ООО "Оникс" имеется состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Считает, что при производстве по делу об административном правонарушении Инспекцией не допущено процессуальных нарушений. Полагает, что вывод суда о том, что днем обнаружения правонарушения является день проведения осмотра помещения (28.12.2009), не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Считает, что днем обнаружения правонарушения является 20.01.2010г. - день составления акта проверки, что свидетельствует о соблюдении срока давности привлечения.

Представитель заявителя в суде апелляционной инстанции поддержал требования и доводы апелляционной жалобы.

Заинтересованное лицо, надлежащим образом уведомленное о времени и месте судебного разбирательства, письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило, в суд апелляционной инстанции своего представителя не направило, что в порядке п.3 ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проанализировав нормы материального права, обсудив доводы, содержащиеся в жалобе, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение суда отмене не подлежит.

Как следует из материалов дела, ООО "Оникс" зарегистрировано в качестве юридического лица за ОГРН 1095906001509 (л.д.34-35).

На основании договора аренды нежилого помещения от 01.07.2009г. указанное помещение передано во временное пользование и владение ООО "Оникс" сроком на 6 месяцев (до 31.12.2009г.).

В ходе контрольных мероприятий должностным лицом налогового органа в присутствии понятых произведен осмотр вышеуказанного помещения лотерейного клуба и находящихся там вещей и документов, о чем 28.12.2009г. составлен соответствующий протокол (л.д. 8).

В результате осмотра установлено, что в помещении лотерейного клуба расположено 50 единиц лотерейного оборудования (автоматов), находящихся во включенном состоянии и подготовленных к работе.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт проверки N 2 от 20.01.2010г. и сделаны выводы о несоблюдении обществом условий проведения стимулирующей лотереи "Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн!", использовании развлекательных аппаратов (лотерейного оборудования), имеющих признаки игровых автоматов, об осуществлении обществом предпринимательской деятельности без специального разрешения, предусмотренного Федеральным законом N 244-ФЗ (л.д. 10-13).

Полагая, что ООО "Оникс" совершено административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ, в соответствии с ч.1 ст.28.2 Кодекса 16.02.2010г. налоговым органом составлен протокол об административном правонарушении N 2-Ю (л.д. 5-6), переданный в арбитражный суд вместе с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Отказывая в привлечении общества к административной ответственности, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, при административном производстве допущены процессуальные нарушения, на момент рассмотрения дела в суде истек двухмесячный срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ст. 4.5 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В силу требований ст.3 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных и о внесении изменений в некоторые законодательные акты", государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений (ст. 4 Закона об азартных играх). Такое разрешение предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны (статья 13 Закона об азартных играх).

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона об азартных играх).

Вне игорных зон действующим законодательством разрешена деятельность юридических лиц по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с подп. 104 п. 1 ст. 17 Закона о лицензировании подлежит лицензированию.

Подпунктами 1, 5 ст. 4 Закона об азартных играх определено, что азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Организатор азартной игры - это юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

Исходя из общих понятий, установленных в ст. 4 Закона об азартных играх, деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В соответствии с п. 1, 4 ст. 5 Закона об азартных играх деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Правовая основа государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, определена Федеральным законом от 11.11.2003г. N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон о лотереях).

В соответствии со ст. 2 Закона о лотереях под лотереей понимается игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно п. 2 ст. 3 Закона о лотереях в зависимости от способа проведения лотерея подразделяется на тиражную (розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов), бестиражную (выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи) и комбинированную (выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи).

Согласно п. 3 ст. 3 Закона о лотереях в зависимости от способа формирования призового фонда лотерея подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

В зависимости от технологии проведения лотерея подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша; 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно (п. 6 ст. 3 Закона о лотереях).

В соответствии со ст. 7 Закона N 138-ФЗ право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

Как следует из материалов дела, между ООО "Оникс" и ООО "Тиолайн" был заключен договор N 3/о от 26.06.2009г., согласно условиям которого ООО "Тиолайн" поручает, а ООО "Оникс" за вознаграждение принимает на себя обязательства от своего имени, но за счет ООО "Тиолайн" совершать юридические и фактические действия по реализации товара, изготавливаемого ООО "Тиолайн", кроме того, в целях увеличения объема продаж товара, поставляемого ООО "Тиолайн", ООО "Оникс" были переданы полномочия оператора стимулирующей тиражной лотереи "Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн!", организатором которой является ООО "Тиолайн" (государственный регистрационный номер стимулирующей лотереи Н 200С/001530 ФНС).

Условиями проведения стимулирующей лотереи "Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн!", утвержденными 17.03.2009г. директором ООО "ТИОЛАЙН", установлен способ проведения лотереи - тиражная, стимулирующая, проводимая в обычном режиме, имеющая целью - стимулирование продажи товаров - непериодических изданий, выпускаемых ООО "ТИОЛАЙН".

Согласно договору аренды лотерейного оборудования от 06.07.2009г. ООО "СКД-Компания" (Арендодатель) предоставило во временное пользование, а ООО "Оникс" (Арендатор) приняло лотерейное оборудование (электронный лототрон "ЛОТО-3") в количестве 50 единиц для использования в целях розыгрыша призовых фондов стимулирующих лотерей (л.д. 28-31).

Как следует из протокола осмотра используемых в предпринимательской деятельности помещений и документов, на момент проведения проверки в помещении обществом было установлено 50 автоматов, которые находились во включенном состоянии и подготовлены к работе. Проверяющим был представлен пакет документов, подтверждающий регистрацию проведения стимулирующей лотереи "Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн" с целью продвижения товара - печатной продукции ООО "ТИОЛАЙн".

По Условиям стимулирующей лотереи "Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙН" обществом услуги предоставляются следующим образом: потенциальный участник розыгрыша обращается к работникам клуба, которые, в свою очередь, предлагают приобрести товар. ООО "Оникс" распространяет календарь карманный по цене 500 руб., открытка - 100 руб., настенный календарь - 1000 руб., после чего сотрудник лотерейного клуба вместе с игроком проходит в зал, где на лотерейном оборудовании вводит сумму приобретенного товара при помощи специального ключа и нажимает кнопку "ВНИЗ" и игрок начинает игру. Игрок, путем манипуляций клавишами лотерейного оборудования осуществляет игру на свой риск. В свою очередь, электронная программа путем выпадения случайных комбинаций чисел определяет вариант исхода игры. В случае выигрыша участник обращается к кассиру клуба, который фиксирует выигрышную комбинацию на экране автомата для выдачи выигрыша.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что деятельность Общества не является деятельностью по проведению стимулирующей лотереи, поскольку не отвечает признакам такой лотереи в силу Закона о лотереях.

Из текста Условий стимулирующей лотереи "Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙН" видно, что розыгрыш не носит характер стимулирующей лотереи, поскольку приобретение обусловленного товара является лишь условием для участия в лотерее и не нацелено на стимулирование продаж товара в том смысле, как это предусмотрено при заключении договоров купли-продажи нормами Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", на что указывает наличие запрета на возврат товара.

Основным признаком стимулирующей лотереи является реализация товара либо оказание услуги, с которыми непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи, участникам лотереи, до которых должны быть доведены условия лотереи. Описание признаков или свойств товара (услуги), позволяющих без специальных знаний установить взаимосвязь такого товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи, должно быть доведено до участников стимулирующей лотереи доступным способом (нанесено на упаковку конкретного товара либо размещено иным способом). То есть целью проведения стимулирующей лотереи является продвижение на розничном рынке товаров определенного конкретного товара, приобретатель которого, ознакомившись с условиями лотереи, вправе стать его участником и участвовать в розыгрыше призов.

Из представленных в дело документов суд не усматривает реализацию Обществом какого-либо товара, среди которого потребителю был бы предложен конкретный товар, с которым в целях продвижения его на розничном рынке усматривалась бы связь со стимулирующей лотереей.

Такой товар как календари, открытки является малоценным, то есть доступным для любой категории потребителя, соответственно, безальтернативное его предложение потребителю не может быть признано продажей товара, связанной с проведением стимулирующей лотереи.

Имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о том, что фактически выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса оборудования, без участия организатора или его работников, и в последующем вручается клиенту непосредственно владельцем игрового оборудования ввиду механического удаления. Данные действия свидетельствуют об использовании Обществом оборудования, которое подпадает под признаки игрового, при отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи.

Как установлено в результате проверки, при проведении розыгрыша клиент сообщает о выигрыше на оборудовании представителю ответчика, который фиксирует выигрышную комбинацию на экране автомата для выдачи выигрыша.

Таким образом, данный розыгрыш не отвечает признакам бестиражной лотереи, проводимой в обычном режиме, поскольку выигрыш не может быть определен на стадии изготовления лотерейных билетов (до распространения среди участников лотереи), а определяется в ходе розыгрыша устройством, находящимся внутри оборудования без участия организатора, что присуще игровому оборудованию (ст. 4 Закона об азартных играх) и исключает поэтапность проведения лотереи (ст. 3 Закона о лотереях).

Конкретные технические характеристики применяемого Обществом оборудования не имеют правового значения для настоящего спора, поскольку сама осуществляемая обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Законе об азартных играх. Само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного оборудования, не свидетельствует о том, что Обществом осуществляется проведение лотереи, а не организация азартных игр.

Таким образом, в материалах дела нашло свое подтверждение проведение Обществом азартных игр с использованием игрового оборудования при отсутствии соответствующего разрешения (лицензии) в нарушение требований статей 7, 17 Закона о лицензировании и статей 4, 14 Закона об азартных играх.

Выводы суда 1 инстанции о недоказанности события административного правонарушения, по мнению суда апелляционной инстанции, противоречат представленным в материалы дела доказательствам и фактическим обстоятельствам дела, а потому являются ошибочными.

В указанной части доводы апелляционной жалобы ИФНС России по Кировскому району г.Перми правомерны.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В данном случае вина Общества выразилась в следующем: являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегая данным требованием закона, Общество фактически осуществляло без специального разрешения (лицензии) данную деятельность и не приняло все зависящие от него меры по получению лицензии.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст.71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что вина Общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Материалы дела не содержат документов, подтверждающих принятие Обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Таким образом, заявителем по делу доказано наличие в действиях ООО "Оникс" состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Однако, оснований для отмены судебного акта и удовлетворения доводов апелляционной жалобы апелляционным судом не установлено в связи со следующим.

Как верно установлено судом первой инстанции, заявителем по делу допущены существенные процессуальные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайства об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

О возбуждении дела об административном правонарушении прокурор выносит постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 Кодекса (часть 2 статьи 28.4 КоАП РФ).

Из смысла и содержания статьи 28.2 Кодекса, регламентирующей порядок составления протокола (постановления прокурора) об административном правонарушении, следует, что административный орган обязан соблюдать процедуру оформления протокола в целях предоставления возможности лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, реализовать гарантии защиты, предусмотренные названной нормой.

В соответствии с частью 2 статьи 28.2 Кодекса в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения; при составлении протокола указанному лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем в протоколе делается соответствующая запись (часть 3); ему предоставляется возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении (часть 4); протокол должен быть подписан законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении (часть 5).

Из изложенного следует, что протокол (постановление прокурора) об административном правонарушении составляется в присутствии законного представителя юридического лица, привлекаемого к ответственности.

При выявлении судом в ходе рассмотрения дела факта составления протокола (постановления прокурора) в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суд должен выяснить, было ли указанному лицу сообщено о дате и времени составления протокола (пункт 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10).

Из материалов дела следует, что приглашением от 09.02.2010 года, адресованное директору общества Цукановой М.С., предложено явиться в налоговый орган 16.02.2010г. в 10-00 для составления и вручения протокола об административном правонарушении (л.д. 32).

Указанное приглашение было направлено в адрес Цукановой М.С. (г. Пермь, шоссе Космонавтов, 57-9), вручено 12.02.2010 года вахтеру Лебеденко Н.И. (л.д. 32).

Доказательства направления соответствующего уведомления от 09.02.2010 года в адрес юридического лица налоговым органом ни в суд первой инстанции, ни в апелляционный суд не представлены.

Протокол об административном правонарушении был составлен административным органом 16.02.2010г. в отсутствие законного представителя общества, направлен по юридическому адресу общества (г. Пермь, ул. Юрша, 23а, офис 224а) 16.02.2010 года (л.д. 33).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что налоговым органом не представлены надлежащие доказательства уведомления юридического лица (его законного представителя) о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, на момент составления протокола у налогового органа отсутствовали сведения о надлежащем извещении общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

В силу п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч.2 ст.206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч.2 ст.211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что административным органом существенно нарушены права и законные интересы лица, привлекаемого к административной ответственности, поскольку в связи с тем, что при производстве по делу об административном правонарушении законный представитель юридического лица не участвовал, оно было лишено возможности защищать свои права и законные интересы, в том числе знакомиться с протоколом об административном правонарушении, представлять объяснения и замечания по содержанию протокола об административном правонарушении от 16.02.2010г., а также пользоваться иными процессуальными правами, предусмотренными КоАП РФ.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии процессуальных нарушений при производстве дела об административном правонарушении отклоняется судом апелляционной инстанции на основании вышеизложенного.

Вместе с тем апелляционный суд отмечает также, что на момент рассмотрения дела судом первой инстанции двухмесячный срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ, истек. При этом апелляционный суд исходит из того, что правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, является длящимся.

В силу ст. 4.5 Кодекса постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Как указано в п. 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2, при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что днем обнаружения правонарушения является 28.12.2009г. - день проведения осмотра помещения лотерейного клуба и находящегося там оборудования и документов, следовательно, на момент рассмотрения настоящего дела в арбитражном суде истек срок для привлечения к административной ответственности.

Возражая против указанного вывода суда 1 инстанции, заявитель апелляционной жалобы ссылается на необходимость исчисления такого срока с 20.01.2010г.

Как следует из материалов дела, проверка проведена налоговым органом 28.12.2009г., в ходе которой составлен протокол осмотра помещения, расположенного по адресу: г. Пермь, ул. М. Рыбалко, 39, а также находящегося там игрового оборудования.

Из содержания протокола осмотра 28.12.2009г. г. следует, что в помещении лотерейного клуба расположено 50 единиц лотерейного оборудования (автоматов), находящихся во включенном состоянии и подготовленных к работе.

Выводы о нарушении обществом требований действующего законодательства сделаны инспекцией на основании представленных документов и зафиксированы в акте проверки N 2 от 20.01.2010г., в котором отражено несоблюдение обществом условий проведения стимулирующей лотереи "Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн!", использовании развлекательных аппаратов (лотерейного оборудования), имеющих признаки игровых автоматов, об осуществлении обществом предпринимательской деятельности без специального разрешения, предусмотренного Федеральным законом N 244-ФЗ.

Однако, доводы жалобы о том, что правонарушение выявлено 20.01.2010г., не влекут отмену судебного акта, поскольку и с учетом этой даты на момент изготовления решения суда в полном объеме (22.03.2010г.) двухмесячный срок для привлечения заинтересованного лица к административной ответственности истек.

В силу п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечение к административной ответственности, установленных ст. 4.5 КоАП РФ, является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, и в соответствии со ст. 206 АПК РФ влечет отказ в удовлетворении требований о привлечении к административной ответственности.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения доводов апелляционной жалобы налогового органа в части требований о привлечении ООО "Оникс" к административной ответственности.

На основании изложенного решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежат.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 22 марта 2010 года по делу N А50-4659/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу ИФНС России по Кировскому району г. Перми - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С.П. Осипова

Судьи

Е.Е. Васева О.Г. Грибиниченко