Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2010 г. N 17АП-4752/2010

г. Пермь

N 17АП-4752/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 мая 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Риб Л. Х.

судей Ясиковой Е.Ю., Грибиниченко О.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кузьминой П.С.

при участии:

от заявителя (прокурор г. Березники Пермского края): Белина Е.Г. - прокурор отдела, предъявлено удостоверение;

от ответчика (Общество с ограниченной ответственностью "Евросервис"): Калашникова И.А. (представитель по доверенности от 01.08.2009, предъявлен паспорт);

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу лица, привлекаемого к ответственности Общества с ограниченной ответственностью "Евросервис"

на решение Арбитражного суда Пермского края от 2 апреля 2010 года

по делу N А50-5538/2010, принятое судьей Мухитовой Е.М.

по заявлению прокурора г. Березники Пермского края

к Обществу с ограниченной ответственностью "Евросервис"

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Пермского края обратился прокурор г.Березники Пермского края с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Евросервис" (далее - Общество) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда от 02.04.2010г. заявленные требования удовлетворены, Общество привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ с наложением взыскания в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

Не согласившись с решением суда, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит принятый судебный акт отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, нарушение судом первой инстанции норм процессуального права. Общество полагает, что Прокурором не доказано событие вменяемого административного правонарушения, позиция прокурора основана на неподтвержденных надлежащими доказательствами предположениях, фактически Обществом осуществляется деятельность по проведению лотереи. В качестве процессуального нарушения Общество указывает на неисполнение прокурором обязанности по направлению в адрес лица, привлекаемого к ответственности, копии заявления в арбитражный суд.

Прокурором представлен письменный отзыв с возражениями на доводы апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции оценивает как законное и обоснованное, оснований для его отмены не усматривает. По мнению прокурора, судом установлен факт осуществления Обществом деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, без выданного в установленном порядке специального разрешения, таким образом событие вменяемого административного правонарушения доказано.

В заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные в дело доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции оснований для удовлетворения жалобы и отмены решения суда не установил.

Как следует из материалов дела, на основании требования прокуратуры г.Березники сотрудниками ОБПР ИАЗ УВД по Березниковскому городскому округу и прокуратуры г.Березники 04.02.2010 совместно проведена проверка деятельности обособленного подразделения ООО "Евросервис", расположенного по адресу: г.Березники, ул. Мира, 62 (л.д.26).

В ходе проведения проверки установлено осуществление Обществом в проверяемом объекте деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения в нарушение п. 9 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

На основании полученных в ходе проверки данных, по факту осуществления деятельности в отсутствие соответствующего разрешения, 26.02.2010 Березниковским городским прокурором вынесено постановление о возбуждении в отношении Общества дела об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Материалы административного дела и соответствующее заявление были направлены прокуратурой в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении Общества к административной ответственности.

Принимая решение о привлечении к административной ответственности, суд первой инстанции исходил из доказанности наличия в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения.

Выводы суда являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Статьей 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Для решения вопроса о том, образует ли деятельность Общества по организации и проведению в качестве оператора стимулирующей лотереи событие административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1. КоАП РФ, необходимо определить является ли фактически проводимая Обществом деятельность, именуемая стимулирующей лотереей, азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие специального разрешения.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон РФ "О лотереях") лотереей является игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии с п. 16 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования, не будет свидетельствовать о том, что Обществом осуществляется проведение лотереи, а не организация азартных игр.

Как видно из материалов дела, Общество осуществляет деятельность в арендованном помещении расположенном по адресу: г.Березники, ул. Мира, д.62, с использованием 24 однотипных автоматов, внешне схожих с игровыми автоматами, с надписями "Мир лотереи Приходи и выигрывай", "Мир лотереи Выигрывай и получай бонусы". На момент проверки 18 автоматов функционировали, 6 отключены от сети электропитания. На используемое Обществом оборудование имеются сертификаты соответствия, технические паспорта, из которых следует, что фактически Обществом используются переоборудованные автоматы "VideoGame-2" с установленным программным обеспечением, в том числе различными модификациями лотерейных программ "VideoGame-1" (л.д.61-78).

Аппараты были переоборудованы (модернизированы) ООО "АРТ К" на основании заключенного с ответчиком договора от 29.06.2009г. N АМО/61/06/09 (л.д. 94-97). По условиям договора переоборудование игровых автоматов произведено в целях проведения стимулирующей лотереи "Поймай удачу!" либо иной лотереи, организатором которой является ООО "Евромир". Данное игровое оборудование приобретено в собственность ООО "Евросервис" на основании дилерского договора от 20.07.2009г. N П2/9/0/09 с ООО "Евромир". По условиям указанного договора товар передается в собственность ООО "Евросервис" в целях увеличения объема продаж товара и предоставление права проводить стимулирующую лотерею "Поймай удачу!" (л.д. 80-84). В соответствии с приложением 1 к договору от 20.07.2009г. N П2/9/07/09 ООО "Евромир" передает в собственность ООО "Евросервис" товар по следующим ценам: ручки - 15 руб., спички - 1,5 руб., зажигалки - 7, 5 руб. Третьим лицам (участникам лотереи) ООО "Евросервис" реализует указанный товар по цене: ручки - 1000 руб., спички - 100 руб., зажигалки - 500 руб. (л.д. 85).

Переоборудованное лотерейное оборудование, на чем настаивает Общество, предназначено для проведения стимулирующей лотереи "Поймай удачу!". Организатором лотереи, проводимой в период с 28.07.2009 по 27.07.2010, является ООО "Евромир", о чем в Единый государственный реестр лотерей внесена запись Н200С/001374ФНС.

Должностными лицами в ходе проведения проверочных мероприятий установлен следующий порядок участия в лотерее: граждане приобретают товар (ручки - 1000 руб., спички - 100 руб., зажигалки - 500 руб.) с выдачей товарного чека, после чего они имеют право принять участие в лотерее; если участник согласен участвовать в лотерее, ему на сумму покупки (исходя из стоимости приобретенного товара по эквиваленту 1 единица = 1 рубль) на электронном оборудовании специальным ключом вводятся подарочные баллы; впоследствии участник путем нажатия на соответствующие кнопки автомата определяет количество призовых баллов; в случае выигрыша посетителю выдаются наличные денежные средства, равные баллам, выпавшим на оборудовании. Внешне аппарат имеет сходство с игровым автоматом, за исключением наличия купюроприемника.

При этом переоборудование игрового автомата на лотерейное оборудование путем удаления устройства приема и выдачи денежных билетов не изменило его назначение в использовании Обществом при организации и проведении азартных игр. Правила проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу, утвержденные приказом Госстандарта России от 24.01.2000г. N 22, не предусматривают обязательного наличия в игровом автомате устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей.

Перечисленные обстоятельства подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами, в том числе актом проверочной закупки от 04.02.2010, протоколом осмотра места происшествия, объяснениями сотрудников ООО "Евросервис" Самойровой Е.А., Матюкина И.В., Ванк Д.В., Акуловой А.А., Малининым А.В., постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении от 26.02.2010г. (л.д.10-22, 31-60).

Таким образом, фактически возможность стать участником лотереи "Поймай удачу!" обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Следовательно, рассматриваемая деятельность Общества не является деятельностью по проведению стимулирующей лотереи, она не отвечает признакам лотереи, поименованным в Законе РФ "О лотереях", деятельность организована по принципу азартной игры.

Проанализировав нормы Закона РФ "О лотереях", оценив представленные прокуратурой в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности объективной стороны вменяемого обществу административного правонарушения по ч.2 ст. 14.1. КоАП РФ.

Согласно ч.1 ст.2.1, ст. 2.2 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало, либо относилось к ним безразлично. Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий, либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст.71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что вина Общества в совершении вменяемого административного правонарушения подтверждена соответствующими доказательствами.

Таким образом, в действиях Общества доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении прокуратурой не допущено, предпринимателю обеспечена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии события административного правонарушения основан не неверном толковании законодательства. Судом первой инстанции на основании представленных в материалы дела доказательств установлены обстоятельства, указывающие на наличие в действиях Общества события административного правонарушения, квалифицируемого по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Довод подателя жалобы о проведении проверки с нарушениями административного законодательства, в частности составлении протокола осмотра места происшествия без участия представителей лица, привлекаемого к ответственности, апелляционным судом рассмотрен и признан несостоятельным.

По правилам ст.27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю и используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Протокол осмотра подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми.

В рассматриваемом случае осмотр принадлежащих Обществу помещений производился должностными лицами 04.02.2010г. в присутствии представителя юридического лица Самойловой Е.А., понятых, лицами, участвующими в осмотре протокол подписан и вручен представителю Общества непосредственно в день осмотра о чем имеется подпись на копии протокола (л.д.32-36).

Отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства об отложении дела произведен обоснованно, мотивы, по которым суд отклонил ходатайство, изложены в обжалуемом судебном акте и апелляционной инстанции представляются обоснованными. Во всяком случае отказ в удовлетворении ходатайства об отложении рассмотрения дела не относится к числу оснований, безусловно влекущих отмену судебного акта.

Представленными в судебное дело доказательствами опровергается довод апеллятора о нарушении прокуратурой порядка извещения Общества о дате составления протокола о возбуждении дела об административном правонарушении. Прокурором г.Березники в адрес ООО "Евросервис" (г.Пермь, ул. Сибирская д.61 оф.25) направлено требование от 08.02.2010г. N 3-10-2010 о том, что 26.02.2010 года в отношении Общества будет вынесено постановление по делу об административном правонарушении (л.д. 117-119). Аналогичное требование было направлено по адресу законного представителя Общества - директора Медникова А.А. и им было получено 18.02.2010, что подтверждается уведомлением о вручении (л.д. 121).

Обстоятельства дела установлены судом на основании представленных в материалы дела доказательств, приведенные сторонами по делу доводы и представленные доказательства получили надлежащую оценку, оснований для переоценки апелляционная инстанция не усматривает.

Общество привлечено к административной ответственности в пределах срока, установленного ст. 4.5 КоАП РФ, назначенное за совершенное административное правонарушение наказание соответствует минимальному пределу санкции ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае характер и обстоятельства совершения правонарушения, наличие возможности существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, свидетельствуют об отсутствии малозначительности правонарушения.

Иных влекущих отмену судебного акта доводов заявителем апелляционной жалобы не приведено.

Таким образом, решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению, не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 02 апреля 2010 года по делу N А50-5538/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Евросервис" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Л.Х. Риб

Судьи

Е.Ю. Ясикова О.Г. Грибиниченко