Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2010 г. N 15АП-12093/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-16120/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 июня 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Н.В. Шимбаревой, Д.В. Николаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: Коваленко А.В., представитель по доверенности от 07.06.2010г., паспорт N 6006 901815, выдан ОВД г. Каменск-Шахтинского РО, 09.04.2007г. Еремин В.П., директор, паспорт N 6000 360406, выдан ОВД г. Каменска РО, 20.12.2000г., приказ N 1а от 08.08.2000г.

от заинтересованного лица: Журавская А.С., представитель по доверенности от 01.04.2009г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Дон-Газ"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24 ноября 2009 г.

по делу N А53-16120/2009

по заявлению ООО "Дон-Газ"

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области

о признании незаконными решений

принятое в составе судьи Медниковой М.Г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Дон-Газ" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области (далее - налоговый орган, инспекция) от 07.05.09г. N 11346. Делу присвоен N А53-16120/09.

Одновременно ООО "Дон-Газ" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области от 07.05.09г. N 11349. Делу присвоен N А53-16121/09.

Определением суда от 22.10.09г. оба дела объединены в одно производство с присвоением объединенному делу N А53-16120/09.

Решением суда от 24.11.09г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Дон-Газ" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило отменить судебный акт, направить дело на новое рассмотрение.

Представители заявителя в порядке ст. 49 АПК РФ уточнили требования по апелляционной жалобе, просили отменить решение суда, принять новый судебный акт.

Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 24 ноября 2009 г. отменить, принять новый судебный акт.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Обществом представлены налоговые декларации по ЕНВД за 4 квартал 2008 г. Согласно налоговой декларации по АГЗС N 1 сумма ЕНВД, исчисленного обществом, составила 2 802 руб.; по АГЗС N 2 сумма ЕНВД составила за квартал 3 327 руб.

Налоговая инспекция провела камеральные проверки указанных деклараций и установила неполную уплату ЕНВД в связи с занижением физического показателя. Как посчитала налоговая инспекция, ЕНВД за указанный налоговый период по АГЗС N 1 составляет 55023руб., а по АГЗС N 2 - 136344руб.

По итогам проверок были составлены акты камеральных налоговых проверок и 07.05.09г. принято два решения: N 11346 и N 11349, которыми общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД в виде взыскания штрафа: в размере 8891руб. - по АГЗС N 1 и в размере 25792,8руб. - по АГЗС N 2. Этими решениями обществу начислены пени (по АГЗС N1 - в сумме 1 935,25 руб.; по АГЗС N2 - в сумме 5 614 руб.) и предложено уплатить выявленную недоимку по ЕНВД: по АГЗС N 1 - в сумме 62 522,25 руб.; по АГЗС N 2 - в сумме 169 949 руб.

Апелляционные жалобы общества Управлением по Ростовской области оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в суд в порядке статей 137, 138 НК РФ.

Из содержания оспариваемых решений следует, что выявленное расхождение в размере ЕНВД по указанным объектам обусловлено следующим. Налоговая инспекция посчитала, что общество занизило величину физического показателя "площадь торгового места в квадратных метрах". Так, при камеральной проверке на основании сведений согласно техническим паспортам было установлено, что площадь земельного участка, занятого АГЗС-1 составляет 612 кв.м.; занятого АГЗС -2 - 945 кв.м.

Общество определило физический показатель "площадь торгового места в квадратных метрах" самостоятельно, расчетным путем. Данный расчет, утвержденный руководителем общества 10.01.08г., предусматривает площадь АГЗС в целях исчисления вмененного дохода считать в следующих величинах: по АГЗС-1 - 38 кв.м. (в том числе 12 кв.м. - заправочная площадка размером 5,5м * 2,1; 1 кв.м. - площадь, занятая двумя заправочными колонками 0,5м * 0.8м; 15 кв.м. - проход к зданию операторской 15м. * 1м; 2 кв.м. - рабочее место кассира; 8 кв.м. -рабочее место оператора); по АГЗС-2 - 32кв.м. (заправочная площадка 1 шт. размером 5.5 м * 2, 1 м - 12 кв.м; две колонки заправочные размером 0,5м * 0,8м - 1 кв.м.; проход к зданию операторской 9м * 1м - 9кв.м.; рабочее место кассира - 2 кв.м.; рабочее место оператора - 8 кв.м.).

Суд первой инстанции при вынесении судебного акта исходил из того, что установление обществом физического показателя "площадь торгового места в квадратных метрах" расчетным путем является незаконным.

Принимая оспариваемый судебный акт, суд первой инстанции не учел следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения.

На территории Каменского района Ростовской области система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности введена в действие решением Каменского районного Собрания депутатов от 23.05.2005 N 13 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, осуществляемых на территории Каменского муниципального района".

В силу подпункта 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Согласно абз. 12 ст. 346.27 НК РФ под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Следовательно, судом сделан правильный вывод, что деятельность в сфере розничной торговли газом на автозаправочных станциях подлежит переводу на уплату ЕНВД. При этом физическим показателем при расчете ЕНВД является площадь торгового места в квадратных метрах, если площадь торгового места превышает 5 кв. м.

В соответствии со статьёй 346.27 Налогового кодекса РФ торговым местом признается место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях (строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.

Понятие торгового места, содержащееся в статье 346.27 Налогового кодекса РФ, не содержит упоминания о площади земельного участка, занимаемого станцией, размер которой определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов и не подлежит расширительному толкованию. Законодателем определено, что помимо земельных участков, используемых для совершения сделок розничной купли-продажи, в площадь торгового места также включаются только те земельные участки, которые используются для размещения объектов розничной торговли, не имеющих торговых залов, прилавков, лотков и других объектов.

Таким образом, из общей площади здания, строения, земельного участка, которая находится в собственности или на ином праве, законодатель выделил лишь ту часть площади здания, строения, земельного участка, которая необходима именно для исчисления ЕНВД, а именно: здания, строения и (или) земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли, т.е. место, где расположены палатки, ларьки и другие аналогичные объекты. Все остальные площади не включаются для исчисления ЕНВД.

Обязанность платить законно установленные налоги и сборы - непосредственное требование Конституции Российской Федерации, ее статьи 57, которое распространяется на всех налогоплательщиков. По смыслу данной статьи, в системной связи со статьями 1 (частью 1), 15 (частями 2 и 3) и 19 (частями 1 и 2) Конституции Российской Федерации, в Российской Федерации, как правовом государстве, законы о налогах должны содержать четкие и понятные нормы. Именно поэтому Налоговый кодекс Российской Федерации предписывает, что необходимые элементы налогообложения (налоговых обязательств) должны быть сформулированы так, чтобы каждый точно знал, какие налоги, когда и в каком порядке он обязан платить (пункт 6 статьи 3), а все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах толкуются в пользу налогоплательщика (пункт 7 статьи 3).

Из материалов дела следует, что основанием для начисления оспариваемых обществом сумм налога, пени и штрафа послужил вывод налогового органа о том, что в нарушение пункта 2 статьи 346.29 НК РФ обществом при исчислении ЕНВД занижен физический показатель базовой доходности "площадь торгового места в квадратных метрах", поскольку, по мнению налогового органа, при исчислении ЕНВД в отношении розничной торговли газом на автогазозаправочной станции (далее - АГЗС) под площадью торгового места понимается площадь земельного участка, занимаемого станцией, используемая для совершения сделок купли продажи, размер которой определяется на основании инвентаризационных или правоустанавливающих документов.

Обществом самостоятельно был определен физический показатель "площадь торгового места" по АГЗС N 1 расчетным путем: заправочная площадка - 12,0 кв.м., площади, занятые технологическим оборудованием (колонки заправочные) - 1 м2, проход к зданию операторской - 15 кв.м., рабочее место кассира - 2 кв.м., рабочее место оператора - 8 кв.м по АГЗС N 2: заправочная площадка - 12,0 кв.м., площади, занятые технологическим оборудованием (колонки заправочные) - 1 м2, проход к зданию операторской - 9 кв.м., рабочее место кассира - 2 кв.м., рабочее место оператора - 8 кв.м

По расчетам общества физический показатель "площадь торгового места" составил по АГЗС-1 - 38 кв.м., по АГЗС-2 - 32 кв.м.

Налоговым органом было установлено, что земельный участок АГЗС N 1 занимает площадь 612 кв.м., АГЗС N2 - 945 кв.м.

По расчетам налогового органа, облагаемая площадь АГЗС N 1 составляет 608 кв.м. (исключены коридор - 3кв.м., туалет - 1,3кв.м.), а АГЗС N 2 - 914 кв.м. (исключены коридор - 7кв.м., основная - 21,6кв.м., кладовая - 2,6кв.м.).

Применительно к АГЗС при определении физического показателя "площадь торгового места" налогоплательщик должен учитывать только фактически используемую площадь при розничной торговле, а не общую площадь земельного участка, который находится в пользовании (собственности) заявителя.

Суд установил, что в ходе камеральной проверки налоговый орган не производил осмотр территории и торгового места с целью определения фактического размера участка осуществления розничной купли-продажи на АГЗС, а вывод обосновал содержащимися в инвентаризационных документах данными.

Суд первой инстанции в процессе рассмотрения спора назначал сторонам проведение обследования спорных объектов.

Суд указал, что по итогам обследования составлены схемы участков с выделением зон и обозначением их размера, а также составлены протоколы с описанием результатов обследования и пояснениями произведенных обозначений и замеров.

Из протоколов, составленных по итогам обследования спорных объектов, вытекает, что выделение зон на схеме произведено условно; фактически земельные участки никакого конструктивного разделения не имеют.

Площади, которые указаны в расчете общества как место, используемое для совершения сделок купли-продажи (в том числе и место прохода покупателей от заправочных колонок к операторской и кассиру) пространственно не обособлены. В подтверждение этого факта к материалам дела приобщены фотографические снимки обследованных АГЗС, произведенные в момент обследования.

Судебная коллегия, исследовав составленные в процессе судопроизводства документы, пришла к выводу, что они не являются доказательством размера фактически используемой площади при розничной торговле, а соответствуют общей площади земельного участка, который находится в пользовании (собственности) заявителя, за исключением бытовых помещений: коридора, основной, кладовой, туалета.

Так, из плана-схемы т.2 л.д.62, спецификация т.2 л.д.105 по АГЗС N 1 следует, что в площадь учтенную инспекцией, как используемую для совершения сделок купли-продажи входят зона 1, 2, 4, 5 являющиеся зонами технологического разрыва между операторной и ТРК, между проездом 1 и проездом 2, сами проезды. Из плана-схемы т.2 л.д.104, спецификация т.2 л.д.107 по АГЗС N 2 следует, что в площадь учтенную инспекцией, как используемую для совершения сделок купли-продажи входят зона 1, 2, 4, 5 являющиеся зонами технологического разрыва между проездами, сами проезды, в том числе технические выезды с учетом конфигурации участка, защитная зона операторной.

Представитель инспекции не смог пояснить судебной коллегией на основании каких данных и доказательств налоговый орган пришел к выводу, что все площади технологических разрывов, проездов, защитная зона операторной используются для совершения сделок купли-продажи газа.

Кроме того, судебная коллегия учитывает, что согласно технико-эксплуатационной документации на технологическую систему НГЗС, утвержденной Главным управлением Государственной противопожарной службы МВД России /т.2 л.д.71-75/ следует, что АГЗС имеет подъездную зону, зону АГЗС, подсобную зону. При этом на одном заправочном островке СУГ должна предусматриваться единовременная заправка только одного автомобиля, то есть установка двух и более транспортных средств под заправку один за другим не допускается.

Таким, образом, с учетом вышеназванных требований при заправке газом не может одновременно использоваться для совершения сделок купли-продажи вся площадь вокруг заправочного островка одновременно, иное бы грубо нарушало правила противопожарной безопасности.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые их приняли.

Вопреки данным нормам инспекция не представила доказательств, свидетельствующих об использовании обществом подъездных дорог, въезда и выезда, площади технологических разрывов, защитной зоны операторной для осуществления сделок купли-продажи на указанных автогазозаправочных станциях, т.е. использование в целях, отвечающих критериям торгового места.

Судебная коллегия учитывает, выводы по аналогичному спору - Постановление ФАС СКО ОТ 26.04.10г. N А53-16119/2009.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене, а решение Межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области от 07.05.2009 N11346 и 11349 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" не соответствует Налоговому кодексу РФ.

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регламентировано статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В силу пункта 1 данной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 24 ноября 2009 г. по делу N А53-16120/2009 отменить.

Признать незаконными решения Межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области от 07.05.09г. N 11346, 11349, как несоответствующим НК РФ.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области в пользу ООО "Дон - Газ" расходы по госпошлине в сумме 5000 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Н.В. Шимбарева Д.В. Николаев