Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2010 г. N 15АП-3248/2010

город Ростов-на-Дону

дело N А53-17472/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 июня 2010 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Величко М.Г.

судей Ехлаковой С.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Картыш С.С.

при участии:

от истца: представитель Юрченко Т.В. по доверенности N 38 от 15.03.2010 г.

от Министерства обороны Российской Федерации: представитель Плотников С.А. по доверенности от 23.10.2009

от ОКС (войск связи (центрального подчинения) МО РФ: представитель Мирзазянов Р.Х. по доверенности от 18.05.2010

от войсковой части N 71361: не явился, извещен (ходатайство о рассмотрении в отсутствие представителя)

от УФК по Ростовской области: представитель Коньков С.А. по доверенности от 11.01.2010 г. N 58-14-23/6

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ВЕСПИ" и Отдела капитального строительства (войск связи (центрального подчинения) Министерства обороны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 21 января 2010 года

по делу N А53-17472/2009

по иску общества с ограниченной ответственностью "ВЕСПИ"

к ответчикам Министерству обороны Российской Федерации, Отделу капитального строительства (войск связи (центрального подчинения) Министерства обороны Российской Федерации, войсковой части N 71361, Управлению Федерального казначейства по Ростовской области

о взыскании 48080466,12 рублей,

принятое в составе судьи Пильтенко С.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ВЕСПИ" (далее - истец, ООО "ВЕСПИ") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Министерству обороны Российской Федерации, Отделу капитального строительства (войск связи (центрального подчинения) Министерства обороны Российской Федерации (далее - Отдел капитального строительства), войсковой части N 71361, Управлению Федерального казначейства по Ростовской области о взыскании за счет казны Российской Федерации (Министерства обороны РФ) суммы долга в размере 39 445 125 руб. 63 коп за фактически выполненные работы и приобретенное для этого оборудования согласно государственному контракту N 2 от 30.01.08г., процентов за пользование денежными средствами в размере 2 380 546 руб. 69 коп. за период с 18.11.08г. по 10.08.09г., упущенной выгоды в сумме 3 702 374 руб. 47 коп. и убытков в сумме 2 552 419 рублей 16 коп., об обязании Отдела капитального строительства (войск связи (центрального подчинения) Министерства обороны РФ обеспечить проведение консервации объекта капитального строительства "Казарма на 360 человек НВВКУС, в/г 202 п. Казачьи Лагери, г. Новочеркасска, Ростовской области" (шифр К-67).

В ходе рассмотрения спора истец в предусмотренном статьей 49 АПК РФ порядке неоднократно уточнял размер исковых требований.

В судебном заседании 15.10.09г. истец уточнил исковые требования, и просил взыскать с субсидиарного ответчика Министерства обороны РФ за счет казны РФ 48 744 181 руб. 73 коп., в том числе задолженность в сумме 39 180 500 руб.01 коп., проценты -2 559 679 руб. 63 коп., убытки- 3 238 580 руб. 05 коп., упущенная выгода- 3 765 422 руб.04 коп., а также обязать МО РФ совместно с Отделом капитального строительства (войск связи (центрального подчинения) Министерства обороны РФ обеспечить проведение консервации объекта капитального строительства "Казарма на 360 человек НВВКУС, в/г 202 п. Казачьи Лагери, г. Новочеркасска, Ростовской области" (шифр К-67), с выделением средств на расчеты за выполнение подрядчиком работ и компенсации убытков, непосредственно по консервации в разумный срок. Уточнения приняты судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

В судебном заседании 30.11.09г. удовлетворено ходатайство истца об увеличении исковых требований до 53 611 685 руб. 75 коп., в том числе задолженность- 43 788 768 руб. 17 коп., проценты за период с 18.11.08г. по 30.11.09г. в сумме 3 568 123 руб. 95 коп., упущенная выгода в сумме 3 702 374 руб. 47 коп., убытки в сумме 2 552 419 рублей 16 коп. и об обязании Министерства обороны РФ совершить совместно с Отделом капитального строительства (войск связи (центрального подчинения) Министерства обороны РФ установленные для них законом обязательные действия в соответствии со ст. 52 Градостроительного кодекса РФ, СНиП 12-04-2004 "Организация строительства" по проведению законной консервации строительства объекта "Казарма на 360 человек НВВКУС, в/г 202 п. Казачьи Лагери, г. Новочеркасска, Ростовской области" (шифр К-67), с выделением средств на расчеты за выполнение подрядчиком работ и компенсации убытков, непосредственно по консервации в разумный срок.

В судебном заседании 21.12.09г. истец заявил ходатайство об уменьшении исковых требований в части взыскания долга до 31 950 886 руб. 49 коп. в связи с частичной оплатой задолженности, и увеличении суммы взыскиваемых процентов до 3 667 948 руб. 50 коп. в связи с увеличением периода просрочки (за период с 18.11.08г. по 20.12.09г.). В части взыскания убытков и упущенной выгоды исковые требования не изменены. Уточнения приняты судом.

Истец в судебном заседании 21.12.09г. отказался от требований в части обязания Министерства обороны РФ совершить совместно с Отделом капитального строительства (войск связи (центрального подчинения) Министерства обороны РФ установленные для них законом обязательные действия в соответствии со ст. 52 Градостроительного кодекса РФ, СНиП 12-04-2004 N Организация строительства" по проведению законной консервации строительства объекта "Казарма на 360 человек НВВКУС, в/г 202 п. Казачьи Лагери, г. Новочеркасска, Ростовской области" (шифр К-67), с выделением средств на расчеты за выполнение подрядчиком работ и компенсации убытков, непосредственно по консервации в разумный срок.

Решением от 21.01.2010 принят отказ истца от требований неимущественного характера к Министерству обороны РФ и Отделу капитального строительства, в указанной части производство по делу прекращено. С Отдела капитального строительства в пользу ООО "ВЕСПИ" взыскано 31950886,49 рублей основного долга за фактически выполненные работы и приобретенное для этого оборудования согласно условиям государственного контракта, 366794,80 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами (статья 395 Гражданского кодекса Российской Федерации) с применением статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, в остальной части иска отказано. В иске к Министерству обороны Российской Федерации, войсковой части N 71361, Управлению Федерального казначейства Министерства финансов Российской Федерации по Ростовской области отказано ввиду недоказанности.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ВЕСПИ" и Отдел капитального строительства обратились с апелляционными жалобами в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе ООО "ВЕСПИ" просит отменить решение в части отказа в иске и в части отказа во взыскании задолженности в субсидиарном порядке с ответчика - Министерства обороны Российской Федерации, ссылаясь, что при недостаточности денежных средств учреждения собственник имущества несет субсидиарную ответственность по обязательствам учреждения. Истец не соглашается с частичным удовлетворением требования о взыскания процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также с отказом во взыскании убытков и упущенной выгоды. Как указывает истец, финансирование работ было приостановлено ответчиком неправомерно, расчет убытков и упущенной выгоды истцом документально обоснован.

В апелляционной жалобе Отдел капитального строительства ссылается, что проценты за пользование чужими денежными средствами по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации с него не подлежат взысканию. В 2008 и 2009 годах работы подрядчиком выполнялись сверх лимитов, доведенных до Министерства обороны РФ, и задолженность образовалась по вине истца.

В отзыве на жалобу Отдела капитального строительства ООО "ВЕСПИ" не соглашается с приведенными доводами, просит в ее удовлетворении отказать.

В отзыве на жалобу Отдела капитального строительства Министерство обороны РФ поддерживает приведенные доводы, ссылаясь на незаключенность контракта и, полагая, что указанный контракт не порождает прав и обязанностей для сторон.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали доводы апелляционных жалоб и отзывов. Войсковая часть N 71361 МО РФ, надлежащим образом извещенная о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечила, направила ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя. Ходатайство рассмотрено судом и удовлетворено. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие войсковой части N 71361 в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда подлежит изменению ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, по результатам проведенного конкурса между Отделом капитального строительства (войск связи (центрального подчинения) Министерства обороны РФ (заказчик), ООО "ВЕСПИ" (генподрядчик) и Войсковой частью N 71361 (плательщик) был заключен государственный контракт от 30.01.2008 N 2 на выполнение подрядных работ для государственных нужд, по условиям которого генподрядчик обязался выполнить работы по строительству "под ключ" объекта "Казарма на 360 человек НВВКУС, в/г 202 п. Казачьи Лагери, г. Новочеркасска, Ростовской области" (шифр К-67), заказчик обязался осуществить надзор за строительством объекта и обеспечить непрерывный режим финансирования в течение всего периода ведения работ, а плательщик - перечислять денежные средства за выполненные работы (оказанные услуги) с целевых счетов в специализированном отделении при УФК по г.Москве (пункты 1.1, 6.1, 6.2, 15.1 контракта).

В соответствии с дополнительным соглашением от 06.11.09 N 3 к контракту (т.6, л.д.214-216) заказчик, генподрядчик и плательщик согласовали стоимость строительства объекта в текущих ценах 2009 года - 45390,20 тыс.руб., в ценах 2001 года - 8343,00 тыс. руб., в том числе СМР в ценах 2009 года - 36043,00 тыс.руб., в ценах 2001 года - 6626,00 тыс.руб.; оборудования в ценах 2009 года - 9347,00 тыс.руб. в ценах 2001 года -1718,00 тыс. руб.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта (в ред. дополнительного соглашения от 06.11.09 N 3) календарные сроки выполнения работ определены сторонами в прилагаемом к контракту графике производства работ (Приложение N 1) и квартальном задании (Приложение N 2): начало строительства - июнь 2008 года, окончание - июнь 2010 года.

Пунктом 6.2 и разделом 9 государственного контракта от 30.01.2008 N 2 установлено, что заказчик обязан обеспечить непрерывный режим финансирования в течение всего периода ведения работ (при условии своевременного выделения средств из бюджета МО РФ). Платежи производятся ежемесячно по счетам подрядчика с приложением справок формы N КС-3, акта выполненных работ по форме N КС-2 и справок на прочие работы и затраты, предъявленных заказчику не позднее 25 числа текущего месяца, и являются целевым финансированием. Заказчик производит авансирование генподрядчика в размере 30% от планируемого годового объема работ, предусмотренного государственным контрактом. Погашение аванса осуществляется полностью в соответствии с актами выполненных работ (формы N КС-2, N КС-3). Счет считается принятым (частично принятым) к оплате в сумме акцепта плательщика. Оплата за выполненные работы будет производиться после проверки ССФР в 124 ОФКС МО РФ и открытия финансирования.

В соответствии с пунктом 15.1 контракта, пунктами 5 и 6 дополнительного соглашения от 06.11.09 N 3 финансирование и финансовый контроль по контракту осуществляется в порядке, установленном Министерством обороны РФ. Плательщик (войсковая часть N 71361) в соответствии с требованиями "Инструкции по инженерно-техническому и финансовому контролю в капитальном строительстве Минобороны РФ", утвержденной ГУВБиФ МО РФ и ЦОПУ КС МО РФ 23 апреля 1998 года N 180/8/275, осуществляет предварительный и последующий контроль за использование средств федерального бюджета, направляемых на финансирование государственных вложений заказчиком строительства, включая финансовую и инженерную проверку поступивших счетов за выполненные работы, проектно-сметной документации, договоров (контрактов), а также проведение контрольных обмеров объемов выполненных работ и других документальных проверок. Плательщик (войсковая часть N 71361) перечисляет денежные средства за выполненные работы (оказанные услуги) с целевых счетов в Специализированном отделении при УФК по г. Москве. Плательщик не несет ответственности за исполнение (не исполнение) заказчиком договорных отношений. Плательщик не несет ответственности за акцепт заказчиком платежно-расчетных документов в сумме, превышающей выделенные титульные ассигнования на текущий год, остаток сметного лимита, остаток конкурсной и договорной цены.

Судом первой инстанции установлено и сторонами не оспаривается, что во исполнение условий государственного контракта от 30.01.2008 N 2 истцом в период 2008-2009 выполнены строительно-монтажные работы на сумму 61082233,44 рублей, закуплено и выставлено к компенсации оборудование на сумму 43833966,01 рублей, а всего на общую сумму 104916199,45 рублей; плательщиком (войсковой частью N 71361) перечислены истцу денежные средства в общей сумме 72965312,96 рублей, что подтверждается представленными в материалы дела товарными накладными, актами приемки работ, справками о стоимости выполненных работ и затрат, счетами-фактурами, платежными поручениями. Задолженность по оплате фактически выполненных работ и приобретенного для указанных целей оборудования составила 31950886,49 рублей.

Ссылаясь, что задолженность по оплате фактически выполненных работ и приобретенного для указанных целей оборудования ответчиками не погашена, в связи с невыполнением обязанностей по финансированию строительства и приемки выполненных работ истец понес убытки, в том числе, упущенную выгоду, ООО "ВЕСПИ" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском, в последней редакции уточнений просило взыскать с ответчиков, в том числе, в субсидиарном порядке с Министерства обороны Российской Федерации за счет казны Российской Федерации сумму основного долга в размере 31950886,49 рублей, проценты в размере 3667948,50 рублей за период с 18.11.2008 по 20.12.2009, упущенную выгоду в сумме 3702374,47 рублей, убытки в сумме 2552419,16 рублей.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

В соответствии со статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

По правилам статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Исследовав и оценив в порядке статей 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции установил факт выполнения истцом работ и приобретения оборудования на общую сумму 104916199,45 рублей, отсутствие доказательств их полной оплаты заказчиком, вследствие чего, наличие задолженности по оплате фактически выполненных работ и приобретенного для указанных целей оборудования, и взыскал в порядке статей 740, 746, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также с учетом пункта 6.2 государственного контракта с Отдела капитального строительства в пользу ООО "ВЕСПИ" сумму основного долга в размере 31950886,49 рублей. В указанной части судебный акт сторонами не оспаривается.

Статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Согласно пункту 7 постановления от 08.10.1998 N 13/14, если определенный в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации размер (ставка) процентов, уплачиваемых при неисполнении или просрочке исполнения денежного обязательства, явно несоразмерен последствиям просрочки исполнения денежного обязательства, суд, учитывая компенсационную природу процентов, применительно к статье 333 Кодекса вправе уменьшить ставку процентов, взыскиваемых в связи с просрочкой исполнения денежного обязательства. При решении вопроса о возможности снижения применяемой ставки процентов суду следует учитывать изменения размера ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации в период просрочки, а также иные обстоятельства, влияющие на размер процентных ставок.

Согласно пункту 42 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при решении вопроса об уменьшении неустойки (статья 333 Кодекса) необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Как следует из пункта 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при наличии оснований для применения статьи 333 Кодекса арбитражный суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком. В пункте 2 письма разъяснено, что критериями для установления явной несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть, в частности: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки сумме убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательства и др.

Поскольку истец предъявил требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами (3667948,50 рублей за период с 18.11.2008 по 20.12.2009), но ошибочно завысил их размер исходя из учетной ставки банковского процента 11% годовых и 9,5% годовых, в то время как на момент предъявления иска действовала ставка 10,75 % годовых, а на дату исполнения обязательства - 9%, приняв во внимание, что материалы дела не содержат доказательств наличия у истца негативных последствий в связи с нарушением обязательств ответчиком, суд первой инстанции правомерно снизил размер взыскиваемых процентов в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до 366794,80 рублей.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что Отдел капитального строительства (войск связи (центрального подчинения) Министерства обороны РФ является государственным учреждением (выписка из ЕГРЮЛ), а истцом не приведено доказательств того, что понесенные в связи с просрочкой оплаты убытки превышают сумму взысканных процентов в размере 366794,80 рублей (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В связи с изложенным, суд первой инстанции правомерно счел необходимым применить статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации к процентам за пользование чужими денежными средствами.

Довод апелляционной жалобы Отдела капитального строительства о том, что проценты за пользование чужими денежными средствами по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации с него не подлежат взысканию не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку пункт 3 статьи 401 ГК РФ прямо предусматривает, что отсутствие у должника денежных средств не является обстоятельством, освобождающим от ответственности за неисполнение денежного обязательства. Недофинансирование учреждения его собственником также не является обстоятельством, свидетельствующим об отсутствии вины учреждения в неисполнении обязательства, о чем прямо указано в пункте 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2006 N 21 "О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров с участием государственных и муниципальных учреждений, связанных с применением статьи 120 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Вместе с тем, отказывая во взыскании с Министерства обороны РФ суммы основного долга и процентов в субсидиарном порядке, суд первой инстанции не учел следующего.

Согласно Положению об Отделе капитального строительства (войск связи (центрального подчинения) Министерства обороны Российской Федерации от 02.05.2007 (т.2, л.д.32-40) Министерство обороны Российской Федерации является учредителем (собственником) Отдела капитального строительства (государственное учреждение). Согласно пункту 7 Положения отдел является юридическим лицом, имеет баланс и смету, открывает в установленном порядке счета в уполномоченных учреждениях банков, имеет печать, штампы и бланки со своим наименованием. В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ Отделу капитального строительства присвоен ИНН 7704644050, указанное юридическое лицо является действующим.

Согласно пункту 2 статьи 120 Гражданского кодекса Российской Федерации учреждение отвечает по своим обязательствам находящимися в его распоряжении денежными средствами. При их недостаточности субсидиарную ответственность по его обязательствам несет собственник соответствующего имущества.

Таким образом, отказ в иске к Министерству обороны РФ и применении к нему ответственности в субсидиарном порядке не соответствует вышеприведенным нормам законодательства и материалам дела.

Истцом также заявлялось требование о взыскании убытков в сумме 2552419,16 рублей, упущенной выгоды в сумме 3702374,47 рублей. Мотивируя свои требования, истец указал, что в связи с невыполнением обязанностей по финансированию строительства в течение 10 месяцев (объем выплаченных денежных средств за время исполнения контракта в течение 16 месяцев по СМР соответствует 6 месяцам нормального финансирования) и срывом приемки выполненных истцом работ убытки истца составляют 2552419,16 рублей, в том числе, компенсация за простой рабочих в размере 2/3 оклада - 906709,39 рублей, компенсация за простой организации с учетом требований МДС81-33.2004 и п.2 ст.719 ГК РФ в размере 1645709,77 рублей, в том числе: компенсация за простой ИТР в размере оклада с учетом требований ПОС и МДС81-35.2004 в размере 622013,35 рублей, КАСКО в размере 212558,77 рублей, а также упущенной выгоды в виде неполученной сметной прибыли за период с 08.2008г. по 06.2009г. в сумме 3702374,47 рублей.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу указанной статьи в предмет доказывания по спору о возмещении убытков входит установление причинной связи между виновным поведением лица, нарушившего права потерпевшего, и возникшими у последнего убытками. В связи с этим, суд должен установить, в какой степени убытки являются следствием поведения лица, нарушившего права потерпевшего.

Согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Так, в соответствии с расчетом затрат компенсации за простой организации (т.2, л.д.16-21) расчетный период истец определил как с августа 2008 года по июнь 2009 года, включил в указанный расчет расходы на рекламу, расходы на оплату юридических услуг и др. Вместе с тем, материалами дела подтверждается, что в указанный период истцом велись работы (акты формы N КС-2, N КС-3, т.3, л.д.7-18), а плательщиком перечислялись денежные средства в качестве оплаты работ (платежные поручения, т.3, л.д.33-44). Ссылка истца на необходимость расчета суммы убытков исходя из размера невыполнения обязанностей по финансированию строительства в течение 10 месяцев (истец указывает, что объем выплаченных денежных средств за время исполнения контракта в течение 16 месяцев по СМР соответствует 6 месяцам нормального финансирования) является несостоятельной. По вышеизложенным основаниям не принимаются расчеты компенсации за простой рабочих, ИТР и КАСКО. Требование о взыскании упущенной выгоды в виде неполученной сметной прибыли за период с 08.2008г. по 06.2009г. истцом также не доказано (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закреплено положение о том, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В связи с изложенным, оценив в порядке статей 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истцом не доказано требование о взыскании убытков в порядке статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Лицо, заявляющее иск о взыскании убытков, обязано доказать наличие убытков их размер, противоправность поведения и вину причинившего убытки лица, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками. Поскольку истцом не доказано наличие всех элементов состава, необходимого для взыскания убытков, вывод суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для удовлетворения указанного требования является верным и соответствует нормам материального права.

Отказ в иске к войсковой части N 71361 (с учетом пункта 15.1 контракта, плательщик не несет ответственности за не исполнение заказчиком договорных отношений), Управлению Федерального казначейства Министерства финансов Российской Федерации по Ростовской области сторонами не обжалуется.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В силу пункта 47 статьи 2 и пункта 1 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" с 01.01.2007 признан утратившим силу пункт 5 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому при принятии судом решения полностью или частично не в пользу государственных органов (органов местного самоуправления) возврат заявителю уплаченного государственной пошлины производится из бюджета.

Таким образом, подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и уплаченная заявителем государственная пошлина в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации взыскивается в его пользу непосредственно с государственного органа (органа местного самоуправления) как со стороны по делу. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Другого порядка возмещения судебных расходов, к которым относится государственная пошлина, в настоящее время не установлено.

Соответствующее разъяснение содержится в пункте 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" с учетом информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 N 139.

В связи с отказом от требования неимущественного характера истцу из федерального бюджета следует возвратить 2000 рублей государственной пошлины, уплаченной им на основании платежного поручения от 20.07.2009 N 424.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине подлежат перераспределению между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Согласно пункту 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.1997 N 6 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине" при уменьшении арбитражным судом размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации расходы истца по государственной пошлине подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее уменьшения.

Так как сумма уточненного иска составила 41873628,62 рублей (сумма основного долга в размере 31950886,49 рублей, проценты в размере 3667948,50 рублей, упущенная выгода в сумме 3702374,47 рублей, убытки в сумме 2552419,16 рублей), из которой фактически отказано во взыскании убытков, в т.ч. упущенной выгоды, в общей сумме 6254793,63 рублей, то расходы по уплате государственной пошлине подлежат отнесению на сторон в следующих пропорциях: на ответчика - 85,07 % , с истца - 14,93 %.

Таким образом, уплаченная истцом при обращении с иском в федеральный бюджет государственная пошлина в размере 100000 рублей по платежному поручению от 20.07.2009 N 423, а также при обращении с апелляционной жалобой в размере 2000 рублей по платежному поручению от 09.02.2010 N 59, подлежит частичному взысканию в размере 86764,10 рублей (85,07 %) в его пользу с Отдела капитального строительства (войск связи (центрального подчинения) Министерства обороны Российской Федерации, а при недостаточности денежных средств, в порядке субсидиарной ответственности с Министерства обороны Российской Федерации за счет средств казны Российской Федерации с учетом пропорционального удовлетворения заявленных требований (статья 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 21 января 2010 года по делу N А53-17472/2009 изменить.

Взыскать с Отдела капитального строительства (войск связи (центрального подчинения) Министерства обороны Российской Федерации, а при недостаточности денежных средств, в порядке субсидиарной ответственности с Министерства обороны Российской Федерации за счет средств казны Российской Федерации в пользу общества с ограниченной ответственностью "ВЕСПИ" 32317681 рублей 29 копеек, в том числе 31950886 рублей 49 копеек задолженности и 366794 рубля 80 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами.

Абзац 5 резолютивной части решения исключить.

Взыскать с отдела капитального строительства (войск связи (центрального подчинения) Министерства обороны Российской Федерации, а при недостаточности денежных средств, в порядке субсидиарной ответственности с Министерства обороны Российской Федерации за счет средств казны Российской Федерации в пользу общества с ограниченной ответственностью "ВЕСПИ" 86764,10 рублей в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ВЕСПИ" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2000 рублей, уплаченную по платежному поручению от 20.07.2009 N 424, о чем выдать справку.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

С.В. Ехлакова И.В. Пономарева