Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2010 г. N 15АП-3224/2010

город Ростов-на-Дону

дело N А53-25513/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 июня 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ехлаковой С.В.

судей Н.И. Корневой,И.В. Пономаревой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Батуриной А.А.

при участии:

от истца: директор Департамента Василькова С.В., паспорт, распоряжение, представитель Маликов И.И. по доверенности N 1006/1513 от 13.05.2010, представитель Фалько Л.А. по доверенности N 1006/1501 от 13.05.2010, представитель Шуреева О.В. по доверенности N 1006/1419 от 13.05.2010,

от ответчика: представитель Бабко-Прокофьева С.Ю. по доверенности от 12.05.2010, представитель Золотухин А.И. по доверенности от 08.06.2010,

от третьих лиц: от МУЗ ГБСМП им. В.И. Ленина - представитель Сафронов А.В. по доверенности от 12.01.2010 N 12, представитель Висящев С.В. по доверенности N 151 от 13.05.2010,

от МУП г. Шахты "Капитальное строительство" - представитель Коваленко Н.М. по доверенности от 16.02.2010.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Муниципального учреждения "Департамент здравоохранения г. Шахты"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.02.2010г.

по делу N А53-25513/2009

по иску Муниципального учреждения "Департамент здравоохранения г. Шахты"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Ростовстрой"

при участии третьих лиц Муниципального унитарного предприятия г. Шахты "Капитальное строительство", Муниципального учреждения здравоохранения "Городская больница скорой медицинской помощи им. В.И. Ленина"

о взыскании 6 422 288 руб. и об обязании передать имущество

принятое судьей Чебановой Л.В.

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное учреждение "Департамент здравоохранения г. Шахты" (далее- департамент здравоохранения) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ПКФ "Ростовстрой" (далее- общество) о взыскании задолженности в виде стоимости оплаченных, но не выполненных работ в размере 6 422 288 руб. и обязании передать оборудование по муниципальному контракту N 8/КР от 20.02.08 г.

Решением арбитражного суда от 24.02.2010г. исковые требования удовлетворены частично, ООО "ПКФ "Ростовстрой" обязано судом в течение месяца со дня вступления решения в законную силу обеспечить передачу Муниципальному учреждению "Департамент здравоохранения г. Шахты" оборудования, указанного в Приложении N 1 к Гарантийному письму N 135 от 04.08.09 г. В остальной части иска отказано.

Решение мотивировано тем, что факт выполнения подрядчиком работ на оплаченную сумму подтвержден подписанными сторонами актами приемки выполненных работ, обоснованность последующего снятия заказчиком объемов работ документально не подтверждена, акты на снятие объемов работ составлены в одностороннем порядке, ответчику не направлялись, о некачественности заявлено в отношении работ, которые не выполнялись ответчиком, о недостатках работ подрядчик не уведомлялся. Требования истца об обязании ответчика передать оборудование, оставшееся неустановленным, правомерны с учетом прекращения между сторонами отношений по исполнению муниципального контракта.

Не согласившись с принятым судебным актом, МУ"Департамент здравоохранения г. Шахты" обжаловало его по правилам главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе департамент здравоохранения просил отменить решение суда в части отказа во взыскании стоимости оплаченных, но не выполненных работ как незаконное и необоснованное, принятое по неполно выясненным обстоятельствам, имеющим значение для дела, с применением закона, не подлежащего применению.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что невозможность определения им своих требований по основаниям их возникновения исходя из некачественного выполнения работ или фактического их невыполнения объясняется тем, что для выяснения данного вопроса требуются специальные познания, однако суд отказал в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы ввиду ее неоплаты, тогда как истцом было заявлено об отсрочке данного платежа. Заявитель также полагает, что суд необоснованно указал о том, что специалисты КРО г. Шахты не вправе выполнять функции технического надзора и делать соответствующие выводы . Кроме того, департамент указал, что двухстороннее соглашение о расторжении контракта сторонами не подписано в связи с имеющимися у истца претензиями по качеству, количеству и срокам выполняемых работ., вывод суда о правомерности отказа ответчика от исполнения обязательств по контракту необоснован. Судом также не учтено наличие гарантийного срока по выполненным работам.

Возражая на апелляционную жалобу, ООО "ПКФ "Ростовстрой" отклонило доводы заявителя как несостоятельные по основаниям, приведенным в отзыве, и просило оставить решение суда без изменения.

Участвовавшие в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, МУЗ ГБСМП им. В.И.Ленина и МУП г.Шахты "Капитальное строительство" поддержали требования заявителя жалобы.

Правильность принятого судебного акта проверена апелляционной инстанцией с учетом норм пункта 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда в обжалуемой части не подлежит отмене по следующим основаниям.

Судом установлено, что 20 февраля 2008 г. между МУ"Департамент здравоохранения г. Шахты" (заказчик), МУЗ ГБСМП им. В.И. Ленина (учреждение) и ООО "ПКФ Ростовстрой" (подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 8/КР, по условиям которого ответчик обязался за свой страх и риск с использованием своих материалов выполнить, а истец принять и оплатить работы по капитальному ремонту пятиэтажного роддома Муниципального учреждения здравоохранения Городская больница скорой медицинской помощи им. В.И.Ленина г.Шахты, расположенного в г.Шахты по ул.Шевченко, 153. согласно рабочего проекта, сметной документации, являющимися неотъемлемой частью контракта (Приложение N 1).

Содержание и сроки выполнения этапов работ в 2008 г. определяются графиком производства капитального ремонта согласно Приложению 2, также составляющему неотъемлемую часть контракта (пункт 1.2).

Стоимость работ, подлежащих выполнению в 2008 г., согласно пункту 2.2 контракта, составляла 55 140 730 руб.

В соответствии с пунктом 5.2.1 контракта ответчик обязался выполнить и сдать работы по капитальному ремонту объектов учреждения в срок до 01.12.2008г.

Согласно разделу 3 контракта расчет с ответчиком осуществляется истцом в виде авансового платежа в размере 30% от суммы обязательств на 2008 г., промежуточные платежи производятся за фактически выполненные работы по справкам формы КС-2, КС-3 в течение 5 дней после поступления средств за вычетом аванса. Окончательный расчет за работы, выполненные согласно Приложению N 2 производится истцом после выполнения всех работ и составлением и подписанием акта приемки выполненных работ.

В рамках исполнения контракта N 8/КР истец перечислил ответчику 37 195 199 руб. 60 коп. в оплату стоимости работ. По состоянию на 24.12.2008г. ответчиком было выполнено на сумму 32 713 593 руб., о чем составлены акты формы КС-2, подписанные сторонами. Оставшуюся задолженность в размере 4 481 606 руб. 60 коп. ответчик не оспаривал и обязался выполнить работы в срок до 31.12.2008г. Указанные обстоятельства признаны сторонами и констатированы судом в определении об утверждении мирового соглашения, заключенного сторонами в рамках дела N А53-21482\08.

По состоянию на 30.09.09г. ответчиком было исполнено работ по условиям мирового соглашения на 3 033 972 руб. 60 коп., в связи с чем, судом 30.03.09г. был выдан исполнительный лист истцу о взыскании с ответчика оставшейся задолженности в размере 1 447 634 руб. 01 коп. Указанные обстоятельства также сторонами не оспариваются.

В сентябре 2009 г. ответчик направлял истцу акты формы КС2-, КС-3 за период с 01.07.09г. по 31.07.09г. на сумму 1 551 269 руб. (мировое соглашение), а также акты выполненных работ на 1 028 357 руб. на включаемые виды работ, которые истцом не были подписаны.

С учетом того, что финансирование объекта прекратилось в 2009 г., ответчик не исполнял работ по контракту за исключением тех, которые были определены в соответствии с условиями заключенного мирового соглашения.

Акты выполненных работ, оплаченных истцом, были подписаны всеми участниками контракта N 8КР от 20.02.2008г., а также МУП г. Шахты "Капитальное строительство".

Согласно указанному реестру в него включены акты, составленные по ранее принятым сторонами работам по актам КС-2 N 1 от 25.04.2008г., N 4 от 20.05.2008г., N 26 от 18.07.2008г., N 34 от 15.08.2008г., N 35 от 18.09.2008г, N 54 от 14.11.2008г., N6 от 20.05.2008г., N 19 от 20.06.2008г., N 33 от 15.08.2008г, N 35 от 15.05.2008г., N62 от 15.12.2008г., N 52 от 14.11.2008г., а также КС-2, N12, N 56, которые были подписаны всеми сторонами и представителем технадзора.

Ссылаясь на указанное письмо МУП г. Шахты "Капитальное строительство" и составленные последним акты на снятие объемов работ на сумму 6 422 288 руб., департамент здравоохранения обратился в арбитражный суд с требованием о возврате стоимости указанных в актах работ, а также об обязании ответчика передать находящееся у него оборудование, приобретенное в рамках спорного контракта.

Оценивая правомерность заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что правоотношения сторон по заключенному ими контракту подпадают под регулирование общими нормами параграфа 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (подрядные работы для государственных нужд) и Федерального закона Российской Федерации от 21.07.2005г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее-Закон N 94-ФЗ).

Согласно статье 9 Закона под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее-ГК РФ) подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы или иных недостатков в работе, немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии со статьей 721 Кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ заказчик вправе потребовать соразмерного уменьшения определенной за работу цены в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работ, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования.

Из материалов дела следует, что работы по актам КС-2, в отношении которых технадзором заказчика составлены акты на снятие объемов, были подписаны представителями заказчика и технадзора без замечаний и возражений по объемам, качеству и стоимости выполненных и принятых работ.

Исходя из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пунктах 12,13 Информационного письма от 24.01.2000г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ, заказчик также не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Однако истцом не представлено доказательств извещения ответчика о каких-либо дефектах строительства, выявленных после приемки, и соблюдения требований ст. 720, 723 ГК РФ. Кроме того, заказчиком не обоснована причина дополнительной проверки технадзором объемов и качества работ, при том, что при приемке участвовал не только заказчик, но и технадзор.

Между тем, согласно пункту 2 статьи 748 ГК РФ заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Департамент ссылался на то обстоятельство, что на основании проведенной контрольно-ревизионным отделом управления организационно-контрольной работы г.Шахты проверки им были произведены контрольные обмеры и стоимость выполненных, принятых, подписанных ранее и оплаченных ответчиком работ была снята (исключена) из перечисленных денежных средств.

Вместе с тем, как обоснованно указано судом первой инстанции, в справке проверки целевого и эффективного использования бюджетных средств, составленных специалистами КРО г.Шахты было отражено только установление факта приобретения оборудования на сумму 10 746, 62 тыс. руб., выявление допущенной арифметической ошибки при подсчете стоимости работ в акте N 39 на 87,36 тыс. руб., и начислена пеня в размере 24 857, 51 тыс. руб. Выводов о некачественно выполненных работах, или стоимости оплаченных, но не выполненных работ, результат проверки не содержит.

В имеющейся в материалах дела копии экземпляра справки КРО, не подписанного проверяющими, в пункте 4.2 имеется указание о том, что ООО ПКФ "Ростовстрой" не выполнило работы на сумму 6 422, 29 тыс. руб., однако данное утверждение документально не обоснованно, вывод не конкретизирован указанием на то, по каким актам выявлено завышение объемов работ.

В представленных истцом актах на снятие объемов отсутствуют сведения о том, какие работы являются некачественно выполненными, а какие, по мнению истца, фактически не выполнялись подрядчиком.

При рассмотрении спора в суде первой инстанции представитель истца (технадзор) пояснил, что стоимость работ, указана как подлежащая к снятию, но эти работы выполнены и материалы использованы, однако их надо считать, установить точное количество и стоимость истец сам не может, что отражено в протоколе судебного заседания.

В то же время в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В апелляционной жалобе заявитель сослался на то, что судом необоснованно отклонено его ходатайство о назначении экспертизы, поскольку для доказывания и разрешения указанного вопроса требуются специальные познания.

Между тем, из материалов дела усматривается, что судом предлагалось истцу представить необходимые сведения для назначения экспертизы в соответствии с требованиями статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006г. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" для ее назначения, а также для оплаты стоимости экспертизы. Департаментом было предложено поручить проведение экспертизы негосударственному экспертному учреждению - Независимый Экспертный Консультационный центр "Канон" и заявлено об отсрочке оплаты экспертизы, что фактически препятствовало ее назначению, поскольку при отсутствии оплаты, исходя из разъяснений пункта 15 названного Постановления Пленума ВАС РФ, ходатайство о назначении экспертизы подлежало отклонению.

При этом судом первой инстанции было учтено, что строительные работы на объекте к концу 2008 г. подрядчиком были прекращены в связи с отсутствием финансирования. Письмом N 130 от 30.07.09г. подрядчик предложил истцу расторгнуть муниципальный контракт в срок до 01.08.2009г. Департамент, получив от ответчика предложение о расторжении контракта, не предпринял мер к продолжению действия контракта и не провел необходимых действий по консервации строительства, обязанность по проведению которой в силу пункта 4 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации возлагается на заказчика (застройщика).

В этой связи, суд первой инстанции, отклоняя ходатайство о назначении экспертизы, обоснованно указал, что отсутствие надлежащего контроля и обеспечения сохранности объекта не могло не привести к утрате качественного состояния объекта по сравнению с тем периодом, когда ответчик находился на стройке и между сторонами были подписаны акты выполненных работ.

В апелляционной жалобе заявитель сослался на то, что доводы ответчика об ухудшении состояния объекта после окончания им работ, принятые во внимание судом, ничем не подтверждены, соответственно, проведение судебной экспертизы являлось возможным и необходимым. В апелляционной инстанции департаментом повторно заявлено аналогичное ходатайство о назначении экспертизы.

В то же время самим истцом 30.03.2010г. был составлен акт обследования технического состояния здания роддома МУЗ ГБСМП им. В.И.Ленина после создавшейся аварийной ситуации (течь кровли, размораживание систем отопления и трубопроводов ливневой канализации), из которого следует, что в результате размораживания указанных систем имело место затопление полов атмосферными осадками, проникновение атмосферных осадков в конструкции фундаментов, что повлекло образование трещин на наружных и внутренних стенах, их замокание, отслоение краски, шпаклевки, штукатурки стен и потолков, деформацию потолков, расхождение трещин и появление новых в кровельном покрытии. Кроме того, в акте отражено, что во многих дверных полотнах отсутствуют (выломаны) замки, часть дверных блоков демонтирована и расхищена.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что спорный объект претерпел существенные изменения, связанные с отсутствием его консервации и охраны после окончания работ подрядчиком. Соответственно, при указанных условиях проведение судебной экспертизы не позволит получить достоверное доказательство, определяющее объем и качество выполненных подрядчиком работ на момент их приемки заказчиком, что позволяет сделать вывод о нецелесообразности ее назначения. Вследствие этого ходатайство истца также отклонено апелляционным судом.

Доводы заявителя о том, что подрядчик неправомерно прекратил работы и в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта, соглашение о расторжении которого сторонами не подписано, не могут быть приняты во внимание апелляционной инстанцией, поскольку оценка обстоятельств законности указанных действий ответчика не относится к предмету доказывания по настоящему спору. Вместе с тем, признание контракта действующим само по себе исключает возможность удовлетворения требования заказчика о возврате стоимости оплаченных, но не выполненных работ, поскольку в таком случае продолжает существовать натуральная обязанность подрядчика по выполнению работ или устранению их недостатков. По своему характеру заявленное требование является требованием о возврате неосновательного обогащение в смысле статьи 1102 ГК РФ, которое может иметь место только после расторжения договора, когда обязательство по предоставлению встречного исполнения отпадает.

Однако, как отмечено выше, факт неосновательного получения ответчиком денежных средств от заказчика вследствие необоснованного завышения объемов работ или их некачественного выполнения департаментом не доказан.

С учетом изложенного апелляционная инстанция не находит оснований к отмене или изменению решения суда в обжалуемой части. Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе по правилам пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя с учетом положений статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, в силу которой истец освобожден от оплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.02.2010г. по делу N А53-25513/2009 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.В. Ехлакова

Судьи

Н.И. Корнева И.В. Пономарева