Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2010 г. N 15АП-4957/2010

город Ростов-на-Дону

дело N А53-31024/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 мая 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Николаева,

судей Т.Г. Гуденица, Е.В. Андреевой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Соленцовой И.В.

от ОАО "Владимировский карьер тугоплавких глин": Лавриненко С.Ю. по доверенности от 21.12.2009 г. N 1102, Руденко Л.Ф. по доверенности от 21.12.2009 г. N 1103,

от МИФНС России N 7 по Ростовской области: Ботова Н.А. по доверенности от 11.01.2010 г. N 04/69, Новосельцева Н.В. по доверенности от 11.01.2010 г. N 04/68

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "Владимировский карьер тугоплавких глин", МИФНС N 7 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.03.2010

по делу N А53-31024/2009

по заявлению ОАО "Владимировский карьер тугоплавких глин"

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России N 7 по Ростовской области

о признании незаконным решения

принятое в составе судьи Соловьёвой М.В.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Владимировский карьер тугоплавких глин" (далее также - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 7 по Ростовской области (далее также - налоговый орган, инспекция) о признании незаконным решения N 35 от 30.09.2009г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части: доначисления налогов в сумме 4674178,00 руб., в том числе: налога с доходов иностранных организаций в сумме 312997,00 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 4 301 098,00 руб., налога на добычу полезных ископаемых в сумме 60 083,00 руб., в части привлечения ОАО "ВКТГ" к налоговой ответственности в виде уплаты штрафа в сумме 934836,00 руб., в том числе: по налогу с доходов иностранных организаций в сумме 62599,00 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 860220,00 руб., по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 12017,00 руб., а также в части начисления пени в соответствующих суммах.

Оспариваемым судебным актом признано незаконным Решение Межрайонной ИФНС России N 7 по Ростовской области N35 от 30.09.2009г. "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 4301098,00 руб., соответствующей суммы пени, привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 858826,00 руб. В остальной части заявленных требований отказано.

С Межрайонной ИФНC России N 7 по Ростовской области в пользу Открытого акционерного общества "Владимировский карьер тугоплавких глин" взыскана госпошлина в сумме 2000,00 руб.

Судебный акт мотивирован тем, что Если на момент выплаты процентного дохода SAN PAOLO IMI (Италия) российская организация - источник выплаты дохода не располагает подтверждением, предусмотренным п.1 ст.312 Налогового кодекса Российской Федерации, то она на основании положений ст.310 НК РФ обязана произвести удержание налога по ставке, предусмотренной п.1 ст.310 НК РФ, а именно по ставке 20%.

Применение налогового вычета НДС в сумме 51261 руб. по перевыставленным ОАО "Стройфарфор" расходам, непосредственно связанным со строительством объекта Кирпичный завод правомерно, так как источник для возмещения из бюджета НДС сформирован.

ОАО "Стройфарфор" свои обязательства перед бюджетом по уплате НДС в бюджет выполнило своевременно и полностью, о чем свидетельствуют выписки из Книги Продаж. Свои обязательства перед своим контрагентом ООО "Полис" ОАО "Стройфарфор" также выполнило, что подтверждают копии платежных поручений по оплате ООО "Полис" за выполненные работы. Налоговый орган не представил доказательств недобросовестности ОАО "ВКТГ" при реализации им права на применение налоговых вычетов по результатам осуществления договорных отношений с контрагентом ОАО "Стройфарфор", так как договор ОАО "ВКТГ" заключил именно с ним, а не с ООО "Полис". ОАО "Стройфарфор" свои обязательство перед бюджетом выполнил, что налоговым органом не опровергается. Счета-фактуры, полученные ОАО "ВКТГ" от ОАО "Стройфарфор" составлены в соответствии с требованиями Налогового Кодекса РФ, претензии по счетам-фактурам ОАО "Стройфарфор" в решении не указаны. Вычет, полученный по счетам-фактурам данного поставщика, получен правомерно в процессе реальной экономической деятельности, направленной на получение дохода в будущем.

По контрагентам ООО "Еврострой" и ООО ПФ "Барс" суд указал, что законодательно не установлено, какой именно адрес - почтовый, места нахождения согласно учредительным документам, либо иной - должен быть указан в счете-фактуре, никаких ограничений при несовпадении юридического и фактического адреса при заполнении счетов-фактур законодательство не накладывает.

По налогу на добычу полезных ископаемых суд указал, что сумма этого налога за предшествующий налоговый период должна быть включена Обществом в расчетную стоимость добытого полезного ископаемого в следующем за ним (текущем) налоговом периоде.

Не согласившись с принятым судебным актом, инспекция обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просил оспариваемый судебный акт отменить в части удовлетворения требований по доначислению налога на добавленную стоимость в сумме 4 301098 руб., соответствующих пени, привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 858 826 руб. и взыскания с налоговой инспекции расходов по государственной пошлине, просила в удовлетворении заявленных требований отказать.

Податель жалобы указывает, что налогоплательщиком завышены налоговые вычеты по счетам-фактурам, выставленным ОАО "Стройфарфор" без первичных бухгалтерских документов, подтверждающих проживание в гостинице.

Налогоплательщиком неправомерно завышены налоговые вычеты на сумму -3 432 203 руб. по счетам - фактурам, выставленным ген. подрядчиком ОАО "Стройфарфор" в части работ по монтажу кровли кирпичного завода, выполненных подрядчиком - ООО "Полис". Счета - фактуры в нарушение п.п. 2 п. 5, п.6 ст.169 Налогового кодекса РФ содержат недостоверные сведения об адресе подрядчика. В бюджете отсутствует сформированный источник для возмещения налога, поскольку обязанность по уплате НДС в бюджет в денежной форме ООО "Полис" не исполнена.

Налогоплательщиком неправомерно завышены налоговые вычеты на сумму 800 847 руб. по счетам - фактурам, выставленным ген. подрядчиком ОАО "Стройфарфор" в части работ по монтажу кровли кирпичного завода, выполненных подрядчиком - ООО "Трансфер". Счета - фактуры в нарушение п.п. 2 п. 5, п.6 ст.169 Налогового кодекса РФ содержат недостоверные сведения об адресе подрядчика. Действия общества свидетельствуют о необоснованной налоговой выгоде, направленной на необоснованное получение налоговой выгоды.

Налогоплательщиком неправомерно завышены налоговые вычеты на сумму 288 руб. по счету - фактуре, выставленному контрагентом ОАО "Владимировский карьер тугоплавких глин" - ООО "Еврострой". Счет - фактура не может являться основанием для предъявления НДС к вычету, поскольку в нарушение п.п. 2 п. 5, п.6 ст. 169 Налогового кодекса РФ содержит недостоверные сведения об адресе контрагента.

Налогоплательщиком неправомерно завышены налоговые вычеты на сумму 16499 руб. по счету - фактуре, выставленному контрагентом ОАО "Владимировский карьер тугоплавких глин" - ООО ПФ "Барс".

С налогового органа неправомерно взыскана госпошлина в размере 2000 руб.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит оспариваемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество также обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просил оспариваемый судебный акт отменить Отменить решение Арбитражного Суда Ростовской области по делу N А53-31024/2009 от 24.03.2010 г. в части признания законным решения N 35 от 30.09.2009г. в части доначисления ОАО "Владимировский карьер тугоплавких глин":

налога с доходов иностранных организаций в сумме -312 997 руб.

штрафа по налогу с доходов иностранных организаций в сумме - 62 599 руб.

соответствующих сумм пени.

Податель жалобы указывает, что ОАО "Владимировский карьер тугоплавких глин" выплаты непосредственно иностранному банку не производил, обязательств перед иностранным банком не имеет, следовательно, налоговым агентом по указанному налогу являться не может.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит оспариваемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании решения налогового органа N 37 от 14.11.2008г. была проведена выездная налоговая проверка ОАО "Владимировский карьер тугоплавких глин".

Решением N 58 от 27.11.2008г. проведение выездной налоговой проверки было приостановлено в связи с необходимостью проведения контрольных мероприятий.

Решением N 4 от 14.01.2009г. проведение выездной налоговой проверки было приостановлено в связи с необходимостью проведения контрольных мероприятий.

Решением N 13 от 03.03.2009г. проведение выездной налоговой проверки было возобновлено.

Решением N 12 от 13.03.2009г. проведение выездной налоговой проверки было приостановлено в связи с необходимостью проведения контрольных мероприятий.

Решением N 12/1 от 04.06.2009г. проведение выездной налоговой проверки было возобновлено.

Решением N 15 от 04.06.2009г. в решение N 37 от 14.11.2008г. были внесены изменения в составе проверяющей группы.

По окончании выездной налоговой проверки была составлена справка от 08.07.2009г.

По результатам проведенной выездной налоговой проверки проверяющими был составлен Акт N 35 от 07.09.2009г., в котором установлены: неполная уплата налога на добавленную стоимость в сумме - 4308068 руб., неполная уплата налога на добычу полезных ископаемых за 2007 г. в размере 60083,00 руб., не удержание и не перечисление в бюджет налога с доходов иностранных организаций в сумме 312997 руб.

Не согласившись с выводами проверяющих ОАО "ВКТГ" 25.09.2009г. представил в налоговый орган возражения на акт камеральной налоговой проверки N 35 от 07.09.2009г.

По итогам рассмотрения акта камеральной налоговой проверки и возражений налогоплательщика (протокол рассмотрения N 1913 от 30.09.2009г.) налоговый орган вынес Решение N 35 от 30.09.2009г. "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности", которым ОАО "ВКТГ" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122, ст. 123, ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 936280,00 руб. Обществу начислены пени в сумме 307929,00 руб., Обществу предложено уплатить недоимку в сумме 4681148,00 руб., указанные в решении штрафы и пени, а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

С решением налогового органа Общество не согласилось и подало 05.10.2009г. апелляционную жалобу на указанное решение в Управление ФНС России по Ростовской области.

Решением Управления ФНС России по Ростовской области N 15-14/3746 от 30.11.2009г. решение N 35 от 30.09.2009г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения и утверждено.

Не согласившись с указанными решениями, Общество, пользуясь правом, предоставленным ч.1 ст.198 АПК РФ, обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения N 35 от 30.09.2009г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части: доначисления налогов в сумме 4674178,00 руб., в том числе: налога с доходов иностранных организаций в сумме 312997,00 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 4 301 098,00 руб., налога на добычу полезных ископаемых в сумме 60 083,00 руб., в части привлечения ОАО "ВКТГ" к налоговой ответственности в виде уплаты штрафа в сумме 934836,00 руб., в том числе: по налогу с доходов иностранных организаций в сумме 62599,00 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 860220,00 руб., по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 12017,00 руб., а также в части начисления пени в соответствующих суммах.

Принимая постановление, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

В соответствии со статьёй 246 НК РФ налогоплательщиками налога на прибыль наряду с российскими организациями признаются иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации.

Исходя из норм статьи 246 Налогового кодекса Российской Федерации иностранные организации признаются налогоплательщиками налога на прибыль в случае, если осуществляют свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получают доходы от источников в Российской Федерации.

В силу ст. 24 Налогового кодекса Российской Федерации налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с НК РФ возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет налогов. ОАО "ВКТГ" является налоговым агентом по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в бюджет налога с доходов, выплаченных ею иностранной организации SAN PAOLO IMI (Италия).

Подпунктом 3 п.1 ст. 309 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что процентный доход от долговых обязательств любого вида, в частности, по долговым обязательствам российских организаций, полученный иностранной организацией, подлежит обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

В целях гл. 25 Налогового кодекса Российской Федерации под долговыми обязательствами понимаются кредиты, товарные и коммерческие кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета или иные заимствования независимо от формы их оформления (п.1 ст.269 НК РФ).

Таким образом, процентный доход иностранной компании, полученный в связи с предоставлением займа российской организации, признается доходом от источников в Российской Федерации и подлежит обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

Налог с доходов по долговым обязательствам в соответствии с п. 1 ст. 310 НК исчисляется по ставке, предусмотренной п.п.2 п.2 ст.284 НК РФ - 20%.

Пунктом 1 ст. 310 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что сумма налога, удержанного с доходов иностранной организации, перечисляется налоговым агентом в федеральный бюджет одновременно с выплатой дохода.

В соответствии со ст.11 Конвенции от 09.04.1996г. между правительством Российской Федерации и правительством Итальянской республики "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" в случае предоставления банком любого вида займа, такой налог не должен превышать 5 процентов от общей суммы процентов.

Для целей применения льготного режима налогообложения, предусмотренного международными договорами (соглашениями) Российской Федерации, согласно п.3, пп.4 п.2 ст.310 Налогового кодекса РФ иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в иностранном государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения. Подтверждение должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства (п.1 ст.312 НК РФ). Документы, подтверждающие постоянное местопребывание в иностранном государстве, подлежат легализации в установленном порядке либо на таких документах должен быть проставлен апостиль. Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ вынесено Постановление от 28.06.2005г. N 990/05 о том, что подтверждение, предусмотренное п.1 ст.312 НК РФ, подлежит обязательному апостилированию.

Из материалов дела следует, что 31.05.2006г. ОАО "ВКТГ" (покупатель) и "IPA INTERNATIONAL S.P.A.", фирма, организованная и существующая согласно законам Италии, с головным офисом по ул. Асти, 625,14015- С.Дамиано ДАсти (АТ), Италия (продавец) заключили контракт N 22/1-2006 на приобретение оборудования для производства керамического кирпича и камня. Цена контракта 10755000,00 Евро. Авансовый платеж в размере 10% от стоимости оборудования по настоящему контракту, что составляет 1075500,00 Евро, должен быть оплачен безотзывным Банковским Аккредитивом, выданным по поручению Покупателя в пользу Продавца. Аккредитив подтверждается и визируется банком SAN PAOLO IMI (Италия). июня 2006 г. по поручению ОАО "ВКТГ" в пользу "IPA INTERNATIONAL S.P.A." VIA ASTI (AT), ITALY Акционерным коммерческим Сберегательным банком РФ открыт аккредитив N 07271065 в банке SAN PAOLO IMI (Италия) на сумму EUR 1075500,00.

Согласно кредитному договору N 452/546 от 09.06.2006г. Акционерный коммерческий Сберегательный банк РФ (117997, г. Москва, ул. Вавилова, 19) обязуется предоставить ОАО "ВКТГ" кредит в сумме 1075500 Евро для формирования покрытия по импортному аккредитиву N 07271065 на оплату поставок оборудования в соответствии с заключенным между ОАО "ВКТГ" и "IPA INTERNATIONAL S.P.A." контрактом N 22/1-2006 от 31.05.2006г.

19.06.2007г. ОАО "ВКТГ" платежным поручением N 1 перечислило проценты в пользу INTESA SANPAOLO S.P.A. ASTI (Италия) по импортному аккредитиву 07271065 в сумме 45002,36 Евро. В назначении платежа указано: перевод процентов в пользу INTESA SANPAOLO S.P.A. ASTI (Италия) по импортному аккредитиву 07271065. Клиент-бенефициар: УБУИО СБ РФ.

На дату оплаты (19.06.2007г.) курс Евро составил 34,7756. Таким образом, начисленная и перечисленная сумма процентов составила 1.564.984,07 руб. (45002,36 х 34,7756).

Порядок осуществления платежей по аккредитиву приведен в ст. 867 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с п.1 которой при расчетах по аккредитиву банк, действующий по поручению плательщика об открытии аккредитива и в соответствии с его указанием (банк-эмитент), обязуется произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель либо дать полномочие другому банку (исполняющему банку) произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель. В п.2 указанной статьи ГК РФ указано, что в случае открытия покрытого аккредитива банк-эмитент при его открытии обязан перечислить сумму аккредитива (покрытие) за счет плательщика либо предоставленного ему кредита в распоряжение исполняющего банка на весь срок действия обязательства банка-эмитента.

Таким образом, банк-эмитент обязан лишь перечислить денежные средства получателю, источником же выплаты дохода является ОАО "ВКТГ".

В ответе на требование от 26.06.2009г. N 29 ОАО "ВКТГ" указало, что у организации отсутствуют документы, подтверждающие постоянное местопребывание в иностранном государстве банка SAN PAOLO IMI. Данный факт отражен в решении и не оспаривается сторонами.

Если на момент выплаты процентного дохода SAN PAOLO IMI (Италия) российская организация - источник выплаты дохода не располагает подтверждением, предусмотренным п.1 ст.312 НК РФ, то она на основании положений ст.310 НК РФ обязана произвести удержание налога по ставке, предусмотренной п.1 ст.310 НК РФ, а именно по ставке 20%.

Суд первой инстанции правомерно счёл, что ОАО "ВКТГ" в нарушение ст. 309-310 НК РФ не исчислило, не удержало и не перечислило в бюджет налог с доходов иностранных организаций в сумме 312997 руб. (1.564.984 руб. х 20%).

В соответствии с пунктом 4 статьи 310 НК РФ налоговый агент по итогам отчетного (налогового) периода в сроки, установленные для представления налоговых расчетов статьей 289 НК РФ, представляет информацию о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за прошедший отчетный (налоговый) период в налоговый орган по месту своего нахождения.

По итогам налогового периода налоговый расчет на основании пункта 4 статьи 289 НК РФ представляется налоговыми агентами не позднее 28 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом.

Из материалов дела следует, что по итогам налогового периода налоговый расчет в налоговый орган ОАО "ВКТГ" не был представлен.

Апелляционная коллегия считает, что Обществом нарушен пункт 4 статьи 289 и п.4 ст.310 Налогового кодекса РФ, соответственно доначисление налога с доходов иностранных организаций в сумме 312997,00 руб., соответствующей суммы пени, привлечение к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ в сумме 62599,00 руб. является законным, а требование заявителя подлежит отклонению в этой части.

Апелляционная коллегия считает необходимым отметить, что налогоплательщик не представил доказательств того, что из налогового законодательства или имеющихся в материалах дела договоров следует, что в рассматриваемом случае на Акционерный коммерческий Сберегательный банк РФ в соответствии со ст. 310, 312 НК РФ может быть возложена обязанность по уплате налога на доходы иностранных организаций в размере 20 %.

Принимая постановление в части доначисления налога на добавленную стоимость, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

В силу пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей с 01.01.2006) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Порядок применения налоговых вычетов установлен в статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации. В силу пункта 1 названной нормы Кодекса (в редакции, действующей с 01.01.2006) налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

При определении суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, согласно пункту 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации общая сумма налога, исчисленная в соответствии со статьей 166 Кодекса, уменьшается на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Налогового кодекса.

Из пункта 2 статьи 173 Налогового кодекса следует, в случае превышения суммы налоговых вычетов над общей суммой налога за соответствующий налоговый период образующаяся положительная разница подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, предусмотренных статьей 176 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Сведения, которые должны быть указаны в счете-фактуре, приведены в пункте 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, а порядок заверения данных счета-фактуры предусмотрен в пункте 6 той же статьи.

Из материалов дела следует, что общество просило признать незаконным отказ налогового органа в заявленном вычете из бюджета НДС по услугам проживания в гостинице, по услугам по лабораторным испытаниям грунта, выставленным ОАО "Стройфарфор" в общей сумме 51261,00 руб.

В обоснование своей позиции Общество в материалы дела представило следующие документы: договор подряда N 547 от 01.06.2006г., дополнительные соглашения, счета-фактуры: N 10302 от 28.06.2007, N12359 от 31.07.2007, N12535 от 31.07.2007, N 16805 от 30.09.2007 г., акты выполненных работ.

Установлено, что по договору подряда N 547 от 01.06.2006г. ОАО "Стройфарфор" (подрядчик) обязался выполнить проектные, строительные, монтажные работы по строительству "Кирпичного завода" для заказчика ОАО "ВКТГ". Стоимость работ определяется согласно проектно-сметной документации.

Передача результатов выполненных работ оформляется актом о приеме выполненных работ.

Общество в материалы дела представило сводный сметный расчет стоимости строительств, расчет стоимости строительства, из указанных документов следует, что общество заложило в сметный расчет непредвиденные работы и затраты в размере 10%. Из материалов дела следует, что из актов выполненных работ следует, что работы были приняты, претензий нет.

Общество для подтверждения факт проживания в гостинице и оплаты питания представителей организации, осуществляющей шеф-монтаж, выставленные гостиницей ООО "Кава ди Пьетра" и ООО Гостиницей "Кузбасс" в адрес ОАО "Стройфарфор", а также выполнения испытания грунта, в материалы дела представлены акты, счета-фактуры (л.д. 35-108 т. 2),.

Услуги по лабораторным испытаниям проб грунта при строительстве Кирпичного завода были выставлены ООО "Стройгенподряд" в адрес ОАО "Стройфарфор".

Установлено, что в соответствии с пунктом 1.1 дополнительного соглашения к договору подряда N 547 от 01.06.2006г, ОАО "Стройфарфор", являясь генеральным подрядчиком, должно было как собственными силами, так и с привлечением других лиц выполнить проектные, строительные и монтажные работы по строительству, т.е. осуществить весь комплекс работ по строительству, а ОАО "ВКТГ", являясь заказчиком, обязано принять результат работ по строительству Кирпичного завода и оплатить его.

Из представленных документов следует, что все расходы, связанные с приемом представителей фирмы ИПА Интернейшнл и проектным работам по строительству выставлялись на ОАО "Стройфарфор", которое затем предъявило сумму расходов ОАО "ВКТГ", как непосредственно произведенные в связи с выполнением работ по строительству объекта.

Материалами дела подтверждено, что сумма расходов по проживанию (без НДС), выставленных ООО "Кава ди Пьетра" и ООО Гостиницей "Кузбасс" на ОАО "Стройфарфор", и сумма расходов по лабораторным испытаниям грунта (без НДС), выставленных ООО "Стройгенподряд", соответствует сумме перевыставленных на ОАО "ВКТГ" расходов (без НДС).

Из анализа представленных счетов-фактур ООО "Кава ди Пьетра", ООО Гостиница "Кузбасс", ООО "Стройгенподряд" следует, что стоимость услуг была выставлена без НДС.

В соответствии с пп.2 п.1 ст. 162 НК РФ налоговая база, определенная в соответствии со статьями 153 - 158 настоящего Кодекса, увеличивается на суммы: полученных за реализованные товары (работы, услуги) в виде финансовой помощи, на пополнение фондов специального назначения, в счет увеличения доходов либо иначе связанных с оплатой реализованных товаров (работ, услуг);

Из материалов дела следует, что ОАО "Стройфарфор", являясь плательщиком НДС, при перевыставлении расходов начислил на эти суммы НДС.

Необходимость начисления НДС при компенсации расходов подтверждается Министерством Финансов Российской Федерации в письме от 19.09.2003г. N 04-03-11/75.

В материалы дела общество представило письмо ОАО "Стройфарфор", из которого следует, что сумма НДС по перевыставленным расходам согласно счетам-фактурам N 10302 от 28.06.2007, N12359 от 31.07.2007, N12535 от 31.07.2007, N 16805 от 30.09.2007 г. внесена им в бюджет, предоставлены выписки из книг продаж за июнь, июль и сентябрь 2007 г., подтверждающие указанный факт (л.д.111-112 т.2).

Суд первой инстанции правомерно счёл, что источник для возмещения ОАО "ВКТГ" НДС из бюджета в сумме 51261,00 рублей сформирован.

На основании изложенного, суд считает правомерным применение налогового вычета НДС в сумме 51261 руб. по перевыставленным ОАО "Стройфарфор" расходам, непосредственно связанным со строительством объекта Кирпичный завод.

В решении налоговым органом указано на неправомерно завышенные налоговые вычеты на сумму 3 432 203,00 руб. по счетам-фактурам, выставленным ген. подрядчиком ОАО "Стройфарфор" в части работ по монтажу кирпичного завода, выполненных подрядчиком ООО "Полис".

Из материалов дела следует, что между ОАО "Стройфарфор" и ОАО "ВКТГ" был заключен договор подряда N 547 от 01.06.2006г. на выполнение комплекса строительных работ. В рамках данного договора ОАО "Стройфарфор" выступал генеральным подрядчиком по строительству "Кирпичного завода". В соответствии с пунктом 1.1 дополнительного соглашения от 05.06.2006 г. к договору подряда N 547 от 01.06.2006г, ОАО "Стройфарфор", являясь генеральным подрядчиком, должно было как собственными силами, так и с привлечением других лиц (субподрядчиков) выполнить проектные, строительные и монтажные работы по строительству, т.е. осуществить весь комплекс работ по строительству, а ОАО "ВКТГ", являясь заказчиком, обязано принять результат работ по строительству Кирпичного завода и оплатить его.

Работы по монтажу кровли Кирпичного завода выполнялись субподрядчиком ООО "Полис". Работы были выполнены и отражены в актах выполненных работ формы КС-2 и КС-3 (л.д. 1, 4, 7-8, 11-12, Т.3) и выставленных ОАО "Стройфарфор" счетах-фактурах (л.д. 3, 6, 10, 14 Т.3).

В материалы дела представлены материалы встречной проверки ООО "Полис" (л.д.30-34 т.5). Из материалов встречной проверки установлено, что ООО "Полис" относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность в налоговый орган. С момента регистрации организация предоставила отчетность за 9 месяцев 2007 г. по почте: налоговые декларации по ЕСН, по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, форму 4 - ФСС. Среднесписочная численность организации по данным декларации по ЕСН за 9 месяцев 2007 года составляет 1 человек, местонахождение организации не обнаружено, руководитель не найден. Почтовое уведомление вернулось с формулировкой: организация не значится.

По результатам анализа движения денежных средств по расчетному счету, расчетов между ООО "Полис" и ОАО "Стройфарфор" не установлено.

В материалы дела общество представило письмо ОАО "Стройфрафор" с приложением выписки из книги продаж (л.д.111т.2, л.д. 146-147 т.2), платежные поручения.

Установлено, что ОАО "Стройфарфор" свои обязательства перед бюджетом по уплате НДС в бюджет выполнило своевременно и полностью, о чем свидетельствуют выписки из Книги Продаж (л.д. 113-121, 146-147 Т.2).

Свои обязательства перед своим контрагентом ООО "Полис" ОАО "Стройфарфор" также выполнило, что подтверждают копии платежных поручений по оплате ООО "Полис" за выполненные работы (л.д. 15-22 Т.3).

Налоговый кодекс РФ не ставит право на применение вычета в зависимость от неправомерных действий (бездействий) контрагента. Общество не обязано и не имеет права контролировать своих контрагентов на предмет соблюдения ими требований законодательства. Данное право и обязанность лежит на налоговом органе. Перекладывать выполнение своих обязанностей на неуполномоченных субъектов хозяйственной деятельности и ставить возможность получения ими вычетов в зависимость от соблюдения их контрагентами требований законодательства, налоговые органы не имеют права. Обществом выполнены требования НК РФ, оснований для доначисления оспариваемых сумм недоимки, пени и санкций у инспекции не имелось.

Вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 г. N 329-О указано, что в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика.

Конституционный Суд Российской Федерации в указанном Определении разъяснил, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Основанием для отказа в вычете (возмещении) налога может являться недобросовестность налогоплательщика.

Налоговое законодательство не ставит право на применение налогового вычета налогоплательщиком в зависимость от уплаты НДС в бюджет поставщиками и субпоставщиками продукции. Добросовестный налогоплательщик не должен нести отрицательные последствия от ненадлежащих действий своих контрагентов, в отношении которых он выполнил свои обязательства.

Понятие "добросовестный налогоплательщик" не может истолковываться как возлагающее на налогоплательщика дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством, и ставить право налогоплательщика на налоговый вычет в зависимость от исполнения всеми предшествующими поставщиками товара на территории РФ обязанности по перечислению суммы налога в бюджет.

Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством. Презумпция добросовестности налогоплательщика может считаться опровергнутой, в частности, в случае представления налоговым органом доказательств совершения налогоплательщиком и его контрагентами согласованных, лишенных экономического основания (разумной деловой цели) действий, направленных на искусственное создание оснований для возмещения налога из бюджета.

Исходя из содержания положений ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственным органом оспариваемого решения, возлагается на орган, принявший данное решение.

Суд первой инстанции правомерно счёл, что налоговый орган не представил доказательств недобросовестности ОАО "ВКТГ" при реализации им права на применение налоговых вычетов по результатам осуществления договорных отношений с контрагентом ОАО "Стройфарфор", так как договор ОАО "ВКТГ" заключил именно с ним, а не с ООО "Полис". ОАО "Стройфарфор" свои обязательство перед бюджетом выполнил, что налоговым органом не опровергается.

Довод налогового органа о том, что компания со среднесписочной численностью 1 человек не может оказывать услуги, подлежит отклонению апелляционной коллегией, так как суду не были представлены доказательства недобросовестности общества.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 разъяснено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Множественность контрагентов не запрещена гражданским законодательством и не свидетельствует о недобросовестности налогоплательщика.

Как указывалось выше, в силу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации в определении от 16.10.2003 N 329-О, толкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Налоговое законодательство не связывает возникновения у налогоплательщика права на применение налоговых вычетов с фактом перечисления соответствующей суммы НДС в бюджет подрядчиками и субподрядчиками.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Пунктом 1 статьи 176 НК РФ предусмотрено, что в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектами налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в порядке, установленном статьей 176 НК РФ.

Из пункта 2 статьи 171 НК РФ следует, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории, в отношении товаров (работ, услуг), которые приобретены для перепродажи или для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации (за исключением товаров, предусмотренных пунктами 2 и 6 статьи 170 НК РФ).

Налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров, и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров, после принятия этих товаров на учет и при наличии соответствующих первичных документов (статья 172 НК РФ).

Счета-фактуры, полученные ОАО "ВКТГ" от ОАО "Стройфарфор" составлены в соответствии с требованиями Налогового Кодекса РФ, претензии по счетам-фактурам ОАО "Стройфарфор" в решении не указаны.

На основании изложенного, ОАО "ВКТГ" правомерно возместил НДС по следующим счетам-фактурам, выставленным ОАО "Стройфарфор": N 12341 от

Суд первой инстанции правомерно счёл, что вычет, полученный по данным счетам-фактурам, получен правомерно в процессе реальной экономической деятельности, направленной на получение дохода в будущем.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу правомерности применения налогового вычета НДС в сумме 3 432 203 рублей по счетам-фактурам, выставленным ОАО "Стройфарфор" в части работ, выполненных субподрядчиком ООО "Полис".

В решении налоговым органом указано на неправомерно завышенные налоговые вычеты на сумму 800847,00 руб. по счетам-фактурам, выставленным ген. подрядчиком ОАО "Стройфарфор" в части работ по монтажу кровли кирпичного завода, выполненных подрядчиком - ООО "Трансфер".

Общество считает указанные выводы незаконными. Из материалов дела следует, что в соответствии с пунктом 1.1 дополнительного соглашения к договору подряда N 547 от 01.06.2006г, ОАО "Стройфарфор", являясь генеральным подрядчиком, должно было как собственными силами, так и с привлечением других лиц выполнить проектные, строительные и монтажные работы по строительству, т.е. осуществить весь комплекс работ по строительству, а ОАО ВКТГ, являясь заказчиком, обязано принять результат работ по строительству Кирпичного завода и оплатить его.

Работы по монтажу кровли Кирпичного завода выполнялись субподрядчиком ООО "Трансфер", ОАО "ВКТГ" с ним напрямую не взаимодействовал. Работы были выполнены и отражены в актах выполненных работ формы КС-2 и КС-3 (л.д. 24, 42-43 Т.3) и в выставленном счете-фактуре N 18139 от 31.10.2007г. в сумме 5 250 000 руб. в т.ч. НДС 800 847 руб. (л.д. 23 Т.3).

В материалы дела представлены материалы встречной проверки ООО "Трансфер" (л.д. 34- 119 т.3). Из материалов встречной проверки установлено следующее. Согласно договору от 10.09.2007г. б/н между ООО "Полис" (подрядчик ОАО "Стройфарфор") и ООО "Трансфер" новым подрядчиком для ОАО "Стройфарфор" становится ООО "Трансфер".

Общество с ограниченной ответственностью "Трансфер" состоит на налоговом учете в инспекции с 29.01.2008 г., по месту нахождения юридического адреса отсутствует. В ходе контрольных мероприятий был произведен осмотр места нахождения организации по юридическому адресу и опрос собственников помещения. Среднесписочная численность ООО "Трансфер" - 1 человек (из отчетности по ЕСН). В ходе проведения контрольных мероприятий направлен запрос в филиал АКБ "ИнтрастБанк" (ОАО) о предоставлении выписки по операциям на счете ООО "Трансфер" для получения информации о движении денежных средств субподрядчика ОАО "Стройфарфор" с целью изучения денежных потоков. По результатам анализа движения денежных средств по расчетному счету установлено, что денежные средства, поступившие от ОАО "Стройфарфор" (ген. подрядчик ОАО "ВКТГ"), за выполненные работы по монтажу кровли кирпичного завода субподрядчиком ООО "Трансфер", уходили на расчетные счета: - ООО "ИнтерОптима" за бытовую технику; - ИП Романченко В.А. за табачные изделия; - ИП Губарева Н.В. за продукты питания; - ООО "Торгмаркет" за продукты питания; - ООО "Форем" за пшеницу; - ИП "Лещева Л.К." за продукты питания; - ОАО "Восток" за мясную и рыбную продукцию.

В обоснование своей позиции налоговый орган указывает, что присутствует факт обналичивания денежных средств. Так, денежные средства, поступившие от ОАО "Стройфарфор" в адрес ООО "Трансфер" за выполненные строительно-монтажные работы, были перечислены последним за сельхозпродукцию, мясную и рыбную продукцию, бытовую технику, продукты питания. При списании денежных средств отсутствуют формулировки платежа так или иначе связанные со строительно-монтажными работами.

Апелляционной коллегией отклоняется довод инспекции об отказе в предоставлении вычета по НДС заявителю на том основании, что ООО "Трансфер" обналичивал, полученные от ОАО "Стройфарфор". Налоговый кодекс не содержит в качестве отказа в вычетах обналичивание денежных средств субподрядчиком заявителя.

Довод налогового органа о том, что компания со среднесписочной численностью 1 человек не может оказывать услуги, подлежит отклонению, так как не были представлены суду доказательства недобросовестности общества.

Пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 разъяснено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Множественность контрагентов не запрещена гражданским законодательством и не свидетельствует о недобросовестности налогоплателщика.

В силу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации в определении от 16.10.2003 N 329-О, толкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Налоговое законодательство не связывает возникновения у налогоплательщика права на применение налоговых вычетов с фактом перечисления соответствующей суммы НДС в бюджет подрядчиками и субподрядчиками.

Судом установлено, что ОАО "Стройфарфор" свои обязательства по уплате налога в бюджет исполнил в полном объеме, о чем в материалах дела свидетельствуют выписки из Книги Продаж (45-47 Т.3).

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Пунктом 1 статьи 176 НК РФ предусмотрено, что в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектами налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в порядке, установленном статьей 176 НК РФ.

Из пункта 2 статьи 171 НК РФ следует, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории, в отношении товаров (работ, услуг), которые приобретены для перепродажи или для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации (за исключением товаров, предусмотренных пунктами 2 и 6 статьи 170 НК РФ).

Налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров, и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров, после принятия этих товаров на учет и при наличии соответствующих первичных документов (статья 172 НК РФ).

Счета-фактуры, полученные ОАО "ВКТГ" от ОАО "Стройфарфор" составлены в соответствии с требованиями Налогового Кодекса РФ, в решении налоговый орган не указал на претензии к счету-фактуре.

Суд первой инстанции правомерно счёл, что ОАО "ВКТГ" правомерно возместил НДС по счету-фактуре, выставленной ОАО "Стройфарфор" N 18139 от 31.10.2007г. в сумме 5 250 000 руб. в т.ч. НДС 800 847 руб.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно счёл правомерным применение налогового вычета НДС в сумме 800 847 рублей по счету-фактуре, выставленному ОАО "Стройфарфор" в части работ, выполненных субподрядчиком ООО "Трансфер".

По контрагентам Заявителя ООО "Еврострой" и ООО ПФ "Барс" налоговым органом установлено неправомерное завышение вычетов на сумму 288 руб. по счету-фактуре N 69 от 04.04.2007г. и на сумму 16499,00 руб. по счету-фактуре N 138 от 29.06.2007г. в виду того, что данные организации по месту регистрации не значатся, в сведения, указанные в счетах-фактурах недостоверны.

Апелляционная коллегия считает, что отказ инспекции в налоговом вычете в связи с недостоверностью сведений об адресе контрагентов Заявителя в счетах-фактурах N 69 от 04.04.2007г. и N 138 от 29.06.2007г. в связи с не нахождением их по юридическому адресу на момент проведения мероприятий налогового контроля не основан на нормах налогового законодательства.

В соответствии со статьёй 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Сведения, которые должны быть указаны в счете-фактуре, приведены в пункте 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, а порядок заверения данных счета-фактуры предусмотрен в пункте 6 той же статьи.

Статья 169 Налогового кодекса Российской Федерации не определяет, какой именно адрес следует указывать продавцу при оформлении счета-фактуры (указанный в учредительных документах или фактический).

Кроме того, законодательно не установлено, какой именно адрес - почтовый, места нахождения согласно учредительным документам, либо иной - должен быть указан в счете-фактуре, никаких ограничений при несовпадении юридического и фактического адреса при заполнении счетов-фактур законодательство не накладывает.

Налогоплательщик имеет право указывать свой юридический адрес в документах на основании устава, а также иметь фактический адрес, адреса своих обособленных подразделений, по которым созданы рабочие места на срок более одного месяца. Действующее законодательство не запрещает находиться юридическому лицу в месте, адрес которого не совпадает с юридическим адресом.

Кроме того, отсутствие лица по месту нахождения, указанному в ЕГРЮЛ, свидетельствует лишь о неисполнении контрагентами Заявителя обязанности по представлению в налоговый орган сведений об изменении юридического адреса, установленного статьей 23 НК РФ, но не об уклонении от уплаты налогов.

В силу ст. 88 НК РФ если проверкой выявлены ошибки в заполнении документов или противоречия между сведениями, содержащимися в представленных документах, то об этом сообщается налогоплательщику с требованием внести соответствующие исправления в установленный срок. При проведении камеральной проверки налоговый орган вправе истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения, получить объяснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Из материалов дела следует, что налоговый орган в ходе проведения камеральной проверки не истребовал у общества документы и иные сведения, касающиеся адресов контрагентов (ООО "Еврострой" и ООО ПФ "Барс", указанных в счетах-фактурах, хотя в соответствии со ст. 88 НК РФ обладает таким правом.

Вывод инспекции о несоответствии счетов-фактур требованиям ст. 169 НК основан на предположениях налогового органа и отклоняется апелляционной коллегией, поскольку налоговым органом не представлено доказательств указания в данном счете-фактуре недостоверных сведений.

В соответствии со статьёй 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налоговым органом не представлены доказательства недобросовестности общества при применении права на налоговые вычеты по данным эпизодам.

Материалами дела подтверждено, что обязательства по спорной сделке выполнены сторонами в полном объеме и надлежащим образом: документально подтверждены представленными материалы дела договорами, товарными накладными, приходными ордерами, счетами-фактурами, ведомостями аналитического учета по счету (л.д. 48-58 Т.3).

Суд первой инстанции правомерно счёл, что общество подтвердило право на вычет по НДС в размере 288 руб. по контрагенту ООО "Еврострой" и ООО ПФ "Барс" в сумме 16499,00 руб.

Из материалов дела следует, что налоговый орган привлек общество к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ по НДС в размере 861614,00 руб.

В соответствии с п.1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

В виду того, что судом первой инстанции правомерно признано незаконным доначисление недоимки по НДС на сумму 4301098,00 руб., таким образом привлечение к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 858826,00 руб., доначисление соответствующей суммы пени правомерно признаны незаконными.

Привлечение к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 1394,00 руб. суд первой инстанции правомерно счёл законным, так как общество не обжаловало доначисление НДС в сумме 6970,00 руб. ( 3514,00руб +3429,00 руб.).

В части доначисления налога на добычу полезных ископаемых.

В соответствии с пп.3 п.1 ст. 340 НК РФ оценка стоимости добытых полезных ископаемых определяется налогоплательщиком самостоятельно одним из следующих способов: 1) исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации без учета субсидий; 2) исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации добытого полезного ископаемого; 3) исходя из расчетной стоимости добытых полезных ископаемых.

Из материалов дела следует, что Общество обжаловало доначисление налога на добычу полезных ископаемых в сумме 60083,00руб., соответствующих сумм пени, штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 12017,00 руб.

Проверкой установлено, что в проверяемом периоде ОАО "ВКТГ" осуществляло добычу глины, песков, сопутствующих добыче глин, песка ПКП.

В соответствии с приказами об учетной политике, а также ст. 339 НК РФ, организацией количество добытого полезного ископаемого определялась прямым методом (маркшейдерским замером), в единицах массы - тоннах в общем объеме добытого сырья. Добытая глина являлась сырьевой базой для производства шихты.

Оценка стоимости добытого песка кварцевого и песка межпластового определялась налогоплательщиком исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации добытого полезного ископаемого (пп.2. п.1 ст.340 НК РФ).

Указанные факты отражены в решении, не оспариваются сторонами, нарушений при оценке стоимости добытых полезных ископаемых указанным методом налоговым органом не установлено.

Обществом оценка стоимости глины определялась исходя из расчетной стоимости добытых полезных ископаемых (пп.3. п.1 ст.340 НК РФ).

В силу п.п. 7 п. 4 ст. 340 Налогового Кодекса Российской Федерации при определении расчетной стоимости добытого полезного ископаемого учитываются следующие виды расходов, произведенных налогоплательщиком в налоговом периоде: прочие расходы, определяемые в соответствии со статьями 263, 264 и 269 настоящего Кодекса, за исключением прочих расходов, не связанных с добычей полезных ископаемых.

В соответствии со ст. 269 НК РФ к прочим расходам относятся, в том числе и проценты, начисленные по долговым обязательствам.

В материалы дела представлены договоры от 29.11.2006г. N 452/568, от 02.05.2006г. N 452/542.

На основании договора от 29.11.2006г. N 452/568 ОАО "ВКТГ" получен инвестиционный кредит в ОСБ N 5410 на приобретение экскаватора в размере 4190490 руб. Сумма процентов за 2007 г. составила 441442 руб., в том числе: за январь 2007 г. - 10924 руб., за февраль 2007 г. - 37129 руб., за март 2007 г. - 41107 руб., за апрель 2007 г. - 39781 руб., за май 2007 г. - 41107 руб., за июнь 2007 г. - 39023 руб., за июль 2007 г. - 39150 руб., за август 2007 г. - 39150 руб., за сентябрь 2007 г. - 37887 руб., за октябрь 2007 г. - 39150 руб.

На основании договора от 02.05.2006г. N 452/542 ОАО "ВКТГ" получен инвестиционный кредит в ОСБ N 5410 на приобретение техники в размере 11513000 руб. Сумма процентов за 2007 г. составила 1448430 руб., в том числе: за январь 2007 г. - 127116 руб., за февраль 2007 г. - 114815 руб., за март 2007 г. - 127116 руб., за апрель 2007 г. - 123016 руб., за май 2007 г. - 127116 руб., за июнь 2007 г. - 123016 руб., за июль 2007 г. - 127116 руб., за август 2007 г. - 117338 руб., за сентябрь 2007 г. - 113553 руб., за октябрь 2007 г. - 117338 руб.

Указанный факт отражен в решении и не оспаривается сторонами.

Приобретенная техника в проверяемом периоде участвовала во всех видах деятельности организации, что подтверждается данными о величине амортизационного фонда и распределении затрат по сч. БУ 20/5 и сч. БУ 20/6, представленными обществом.

Расчетная стоимость добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно на основании данных налогового учета. В этом случае налогоплательщик применяет тот порядок признания доходов и расходов, который он применяет для определения налоговой базы по налогу на прибыль.

При распределении прочих расходов по отдельным видам деятельности ОАО "ВКТГ" рассчитало удельный вес каждого вида деятельности. Из которых следует, что удельный вес расходов на добычу глины, составил: за январь - 3,82%; в феврале и марте 2007 г. добычи нет; за апрель 2007 г. - 5,19%, за май 2007 г. - 7,07%, июнь 2007 г. - 11,15%, за июль 2007 г. - 9,86%, за август 2007 г. - 12,26%, за сентябрь 2007 г. - 13,17%, за октябрь 2007 г. - 4,54%; в ноябре и декабре 2007 г. добычи нет.

Из материалов дела следует, что ОАО "ВКТГ" не включило в общую сумму расходов по добыче полезных ископаемых проценты, рассчитанные по долговым обязательствам в доле добычи глины. Таким образом, в результате расчетная стоимость глины занижена: в январе 2007 г. на сумму 5273 руб.(10924 руб. + 127116) х 3,82%, в апреле 2007 г. на сумму 8449 руб.(39781 руб. + 123016 руб.) х 5,19%, в мае 2007 г. на сумму 11893 руб. (41107 руб. + 127116 руб.) х 7,07%, июнь 2007 г. на сумму 18067 руб.(39023 руб. + 123016 руб.) х 11,15%, за июль 2007 г. на сумму 16394 руб.(39150 руб. + 127116 руб.) х 9,86%, за август 2007 г. на сумму 19185 руб.(39150 руб. + 117338 руб.) х 12,26%, за сентябрь 2007 г. на сумму 19945 руб.(37887 руб. + 113553 руб.) х 13,17%, за октябрь 2007 г. на сумму 7105 руб.(39150 руб. + 117338 руб.) х 4,54%.

Соответственно занижена сумма налога на 5848 руб., в том числе: в январе 2007 г. на 290 руб.(5273 руб. х 5,5%); в апреле 2007 г. на 465 руб.(8449 руб. х 5,5%); в мае 2007 г. - 654 руб.(11893 руб. х 5,5%); июнь 2007 г. - 994 руб.(18067 руб. х 5,5%); за июль 2007 г. - 902 руб.(16394 руб. х 5,5%); за август 2007 г. - 1055 руб.(19185 руб. х 5,5%); за сентябрь 2007 г. - 1097 руб.(19945 руб. х 5,5%); за октябрь 2007 г. - 391 руб.(7105 руб. х 5,5%).

В соответствии с пп.1 п.1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам относятся также суммы налогов и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах порядке, за исключением перечисленных в ст.270 НК РФ.

В силу пункта 4 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде сумм налога, а также суммы платежей за сверхнормативные выбросы загрязняющих веществ в окружающую среду. Таким образом, суммы самого налога на прибыль не уменьшают налогооблагаемую базу по данному налогу.

При определении расчетной стоимости добытого полезного ископаемого учитываются расходы, определяемые в соответствии со ст. ст. 263, 264 и 269 НК РФ.

В соответствии с п. 4 ст. 340 НК РФ сумма прочих расходов, в том числе суммы налогов и сборов, относящихся к добытым полезным ископаемым, полностью включается в расчетную стоимость добытых полезных ископаемых за соответствующий налоговый период.

Таким образом, в отношении НДПИ гл. 26 НК РФ подобных положений не предусмотрено. Исключения из расчетной стоимости добытого полезного ископаемого расходов в виде сумм налога на добычу полезных ископаемых в п. 4 ст. 340, ст. 270 НК РФ не указано.

В силу пп.1 п. 7 ст. 272 НК РФ датой осуществления расходов в виде сумм налогов (авансовых платежей по налогам), сборов признается дата начисления налогов (сборов).

В соответствии с п.1 ст.80 НК РФ налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика о полученных доходах и произведенных расходах, источниках доходов, налоговых льготах и исчисленной сумме налога и другие данные, связанные с исчислением и уплатой налога.

Согласно п. 2 ст. 345 НК РФ налоговая декларация по НДПИ представляется не позднее дня месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

На основании пункта 2 ст. 343 НК РФ сумма налога по каждому добытому полезному ископаемому по итогам налогового периода, которым в соответствии со ст. 341 НК РФ признается календарный месяц, подлежит уплате в установленный ст. 344 НК РФ срок, не позднее 25-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

Таким образом, налог, начисленный в текущем налоговом периоде за прошлый налоговый период, с учетом установленного ст. 272 НК РФ порядка учета и признания расходов относится к расходам текущего налогового периода.

С учетом предусмотренного законодательством о налогах и сборах порядка определения расчетной стоимости добытого полезного ископаемого, и порядка исчисления НДПИ суд первой инстанции правомерно счёл, что сумма этого налога за предшествующий налоговый период должна быть включена Обществом в расчетную стоимость добытого полезного ископаемого в следующем за ним (текущем) налоговом периоде.

Учитывая вышеизложенное, налог на добычу полезных ископаемых, начисленный в текущем периоде за предыдущий налоговый период, обязательно включается в расчетную стоимость добытых полезных ископаемых в составе прочих расходов, связанных с производством, что следует из особенностей применяемого способа определения налоговой базы по налогу на добычу полезных ископаемых и смысла положений, установленных п. 4 ст. 340, ст. 264, 272 НК РФ.

Сумма налога на добычу полезного ископаемого - глины, подлежащая уплате в бюджет, по данным Общества составила: за декабрь 2006 г. - 18355 руб.; за январь 2007 г. - 12316 руб.; за апрель 2007 г. - 111744 руб.; за май 2007 г. - 148476 руб.; июнь 2007 г. - 188741 руб.; за июль 2007 г. - 197719 руб.; за август 2007 г. - 157717 руб. за сентябрь 2007 г. - 163331 руб.; за октябрь 2007 г. - 49530 руб.

В результате расчетная стоимость глины занижена на указанные суммы.

Таким образом, сумма налога занижена на 54235 руб., в том числе: за январь 2007 г. - 1010 руб.(18355 руб. х 5,5%); за май 2007 г. - 6146 руб.(111744 руб. х 5,5%); за июнь 2007 г. - 8166 руб.(148476 руб. х 5,5%); за июль 2007 г. - 10381 руб.(188741 руб. х 5,5%); за август 2007 г. - 10875 руб.(197719 руб. х 5,5%); за сентябрь 2007 г. - 8674 руб.(157717 руб. х 5,5%); за октябрь 2007 г. - 8983 руб.(163331 руб. х 5,5%).

Таким образом, неполная уплата НДПИ за 2007 г. составила 60083 руб., в том числе: за январь 2007 г. - 1300 руб.(290 руб. + 1010 руб.); за апрель 2007 г. - 465 руб.; за май 2007 г. - 6800 руб.(654 руб. + 6146 руб.); июнь 2007 г. - 9160 руб.(994 руб. + 8166 руб.); за июль 2007 г. - 11283 руб.(902 руб. + 10381 руб.); за август 2007 г. - 11930 руб.(1055 руб. + 10875 руб.); за сентябрь 2007 г. - 9771 руб.(1097 руб. + 8674 руб.); за октябрь 2007 г. - 9374 руб.(391 руб. + 8983 руб.).

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно счёл, что доводы Общества по поводу неправомерности доначисления суммы НДПИ в размере 60083 руб. являются необоснованными, а произведенные доначисления правомерны.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что решение Межрайонной ИФНС России N 7 по Ростовской области N 35 от 30.09.2009г. "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 4301098,00 руб., соответствующей суммы пени, привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в размере 860220,00 руб. не соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации, требования общества в этой части правомерно удовлетворены. В остальной части заявленных требований обоснованно отказано.

В части взыскания с налогового органа госпошлины, суд апелляционной инстанции руководствовался следующего.

В силу подпункта 1 пункта 3 статьи 44 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по уплате налога и (или) сбора прекращается с уплатой налога и (или) сбора налогоплательщиком или плательщиком сбора. Поэтому после уплаты истцом государственной пошлины при обращении в арбитражный суд отношения между плательщиком и государством по поводу уплаты государственной пошлины прекращаются.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным расходам относится государственная пошлина.

Таким образом, отношения по возмещению судебных расходов возникают между сторонами состоявшегося судебного спора. После прекращения отношений истца с государством по поводу уплаты государственной пошлины и рассмотрения судом дела, возникают отношения между сторонами судебного спора (истцом и ответчиком) по поводу возмещения судебных расходов, в состав которых законодателем включена уплаченная сумма государственной пошлины.

При этом суд, взыскивая с ответчика уплаченную истцом в бюджет государственную пошлину, возлагает на ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации истцу денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам.

В этой связи то обстоятельство, что ответчиком является налоговый орган, освобожденный от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, не может влечь отказ истцу в возмещении его судебных расходов.

Законодательством не предусмотрено освобождение государственных и муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу. Напротив, в части 1 статьи 110 АПК РФ гарантируется возмещение всех понесенных судебных расходов в пользу выигравшей дело стороны, независимо от того, является ли проигравшей стороной государственный или муниципальный орган.

Обществом при подаче заявления была уплачена государственная пошлина платежным поручением N 562 от 21.12.2009г. в сумме 2000,0 руб.

Следует также отметить, что в силу п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.03.07 г. N 117 дано разъяснение о том, что с 01.01.07 г. в отношении государственной пошлины по делам об оспаривании ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственного органа (органа местного самоуправления) подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и уплаченная заявителем госпошлина в соответствии с ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации взыскивается в пользу выигравшей стороны непосредственно с государственного органа (органа местного самоуправления) в составе иных судебных расходов.

Апелляционная коллегия считает, что освобождение государственных органов, органов местного самоуправления как ответчиков от уплаты госпошлины в бюджет вследствие изменения ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не может повлиять на изменение названной позиции Президиума ВАС РФ, поскольку после уплаты истцом госпошлины отношения между плательщиком и государством по поводу уплаты госпошлины прекращаются. Впоследствии, когда судебный акт по делу будет принят, возникнут отношения по возмещению судебных расходов между сторонами состоявшегося судебного спора.

Доводы апелляционных жалоб не принимаются апелляционной коллегией как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанные на нормах налогового законодательства.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется. При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.03.2010 по делу N А53-31024/2009 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

Т.Г. Гуденица Е.В. Андреева