Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2010 г. N 15АП-2668/2010

город Ростов-на-Дону

дело N А53-7150/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ванина В.В.

судей О.А.Ереминой, И.В. Пономаревой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Абраменко Р.А.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ЮСМ-К": директор Евчич Ольга Владимировна, паспорт; адвокат Горовая Анна Николаевна, удостоверение N 4010 от 15.06.2007г., на основании ордера N 31 от 17.05.2010г., по доверенности от 17.05.2010г.

от общества с ограниченной ответственностью "Таганрогская строительная компания": директор Людвиницкий Андрей Валентинович, паспорт; Зайцев Иван Николаевич, паспорт, по доверенности от 06.05.2009г.

от общества с ограниченной ответственностью "Гедон-Таганрог": не явился, извещено надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЮСМ-К"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 05 февраля 2010 года

по делу N А53-7150/2009

по иску общества с ограниченной ответственностью "ЮСМ-К"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Таганрогская строительная компания"

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Гедон-Таганрог"

о взыскании задолженности, процентов

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Таганрогская строительная компания"

к обществу с ограниченной ответственностью "ЮСМ-К"

о возмещении убытков

принятое судьей Бондарь Т.С/

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЮСМ-К" (далее - ООО "ЮСМ-К", подрядчик, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Таганрогская строительная компания" (далее - ООО "Таганрогская строительная компания", ООО "ТСК", генподрядчик, ответчик) о взыскании задолженности по оплате работ по изготовлению и монтажу металлоконструкций каркаса, перекрытия и покрытия, железобетонных работ для здания автоцентра "ДЖИЭМ", выполненных истцом по договору N 37 от 8 сентября 2008 года в сумме 533 657 руб. 23 коп, процентов за неосновательное пользование чужими денежными средствами в связи с просрочкой оплаты работ в сумме 52 839 руб. 38 коп., убытков в виде реального ущерба в сумме 7 140 руб., убытков в виде упущенной выгоды в сумме 835 622 руб. 77 коп., расходов по оплате услуг представителя в сумме 30 000 руб. (с учетом уточнения исковых требований на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

ООО "Таганрогская строительная компания" предъявило ООО "ЮСМ-К" встречный иск о возмещении убытков в сумме 1 033 661 руб., причиненных выполнением истцом работ с ненадлежащим качеством (с учетом уточнения исковых требований на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), который принят судом к рассмотрению совместно с первоначальным.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Гедон-Таганрог" (далее - ООО "Гедон-Таганрог", третье лицо).

Решением суда от 5 февраля 2010 года в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано. Решение в части отказа в первоначальном иске мотивировано тем, что предусмотренный договором результат вследствие некачественного выполнения подрядчиком работ не достигнут. В части отказа во встречном иске решение мотивировано отсутствие в спорном договоре подряда права заказчика на самостоятельное устранение недостатков.

ООО "ЮСМ-К" обжаловало решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении первоначального иска в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило судебный акт в указанной части отменить. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Суд первой инстанции не правильно истолковал ст. 721 ГК РФ, так как в ст. 721 ГК РФ не содержится положения о том, что некачественная работа не считается выполненной работой и не подлежит оплате. Суд первой инстанции не применил подлежащие применению нормы статей 720, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации. Суд первой инстанции не принял во внимание, что все недостатки выполненных работ, установленные строительно-техническим исследованием N 142 от 16 октября 2009 года, являются явными, в силу чего заказчик не вправе на них ссылаться. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что недостатки выполненных работ являются существенными и неустранимыми. Суд первой инстанции не принял во внимание тот факт, что ООО "Таганрогская строительная компания" при приемке работ и подписании с ответчиком акта КС-2 N 1 от 21 января 2009 года в связи с обнаруженными недостатками уменьшило установленную договором генподряда N 37 от 8 сентября 2009 года цену работ, применив поправочный снижающий коэффициент 0,7. Экспертным заключением подтверждается, что не все выполненные ООО "ЮСМ-К" работы имеют недостатки, большинство из них выполнено с надлежащим качеством, в силу чего суд первой инстанции не вправе был отказывать в полном объеме и должен был взыскать с ООО "ТСК" стоимость работ, выполненных с надлежащим качеством. Не соответствует обстоятельствам дела вывод суда о наличии вины ООО "ЮСМ-К" в выполнении части работ с ненадлежащим качеством, поскольку в этом виновно ООО "ТСК", что выражается в следующем. Неудовлетворительное техническое состояние плит перекрытий обусловлено отсутствием морозостойких добавок в бетоне, который был поставлен ООО "ТСК" в соответствии с пунктами 1.2, 5.2 договора N 37. В нарушение ч. 4 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ ООО "ТСК" не передало ООО "ЮСМ-К" проектную документацию в полном объеме, включающую раздел по металлическим конструкциям на стадии КМД, согласно СниП 3.03.01-87 п. 4.2, вследствие чего сварочные работы выполнялись на основании устных указаний прораба ответчика В.Немова. Указанное лицо в процессе осуществления контроля за качеством выполняемых ООО "ЮСМ-К" работ не предъявляло претензий к качеству выполняемой работе. Судом не принят во внимание тот факт, что ООО "Гедон-Таганрог", являющийся заказчиком строительства, принял работы от ООО "ТСК" и оплатил их в ноябре 2008 г.

В возражении на апелляционную жалобу ООО "ТСК" просит судебный акт оставить без изменения, полагая его законным и обоснованным.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представители ответчика поддержали правовую позицию, изложенную в возражении на апелляционную жалобу.

Третье лицо, надлежаще извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечило. В соответствии с частью 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

В судебном заседании 17 мая 2010 года был объявлен перерыв до 13 часов 45 минут 21 мая 2010 года. После окончания перерыва судебное заседание было продолжено с участием представителей сторон.

Поскольку решение суда первой инстанции оспаривается в части отказа в удовлетворении иска ООО "ЮСМ-К" к ООО "ТСК" и в судебном заседании стороны не заявили возражений относительно проверки законности судебного акта только в обжалуемой части, постольку законность и обоснованность судебного акта проверяется в обжалуемой части в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения на нее, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 8 сентября 2008 года между ООО "ЮСМ-К" (подрядчик) и ООО "Таганрогская Строительная Компания" (генподрядчик) был заключен договор генподряда N 37, в соответствии с которым генподрядчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательства выполнить изготовление и монтаж металлоконструкций автоцентра "ДЖИ ЭМ" по адресу Ростовская область, г. Таганрог, Ростовское шоссе, 10. Общая стоимость работ по спорному договору подряда составляет 1 869 280 руб.

По своей правовой природе спорный договор представляет собой договор строительного подряда, отношения из которого регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с договором генподрядчик после подписания договора в течение пяти рабочих дней перечисляет на расчетный счет подрядчика предоплату в размере 30% от стоимости работ для начала выполнения работ. Оплата выполненных работ подрядчику производится генподрядчиком в течение 15 дней со дня подписания акта выполненных работ (пункты 2.2-2.3 договора).

Платежными поручениями N 780 от 18 сентября 2008 года, N 840 от 2 октября 2008 года ответчик уплатил истцу аванс в сумме 500 000 руб.

В соответствии с пунктом 3.1 договора сроком начала производства работ является день перечисления генподрядчиком предоплаты согласно пункту 2.2 договора. Работы должны быть выполнены подрядчиком в течение 45 календарных дней (пункт 3.2 договора).

По акту N 1 от 21 января 2009 года подрядчик передал генподрядчику строительные работы по изготовлению и монтажу металлоконструкций каркаса, перекрытия и покрытия, железобетонных работ для здания автоцентра "ДЖИЭМ" на сумму 1 073 436 руб. 56 коп.

Поскольку сумма в размере 573 436 руб. 56 коп. генподрядчиком оплачена не была, подрядчик обратился в суд с иском по настоящему делу.

Возражая против удовлетворения иска ООО ЮСМ-К", ООО "ТСК" ссылается на ненадлежащее качество работ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ (данная правовая позиция выражена в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 15 января 2009 года N Ф08-8140/2008 по делу N А53-4990/2008-С3-25).

Заключением строительно-технической судебной экспертизы N 142 от 16 октября 2009 года, проведенной на основании определения суда первой инстанции экспертами Специализированной экспертной организации "Ростовский центр судебных экспертиз" Т.О.Кондратенко, Т.В.Поляковой установлено следующее.

По первому вопросу - стоимость объемов фактически выполненных ООО "ЮСМ-К" работ по договору генподряда 37 от 8 сентября 2008 года по изготовлению и монтажу металлоконструкций каркаса, перекрытия и покрытия, железобетонных работ для здания технического обслуживания автоцентра "ДЖИ ЭМ" по адресу: Ростовская область, г. Таганрог, Ростовское шоссе, 10 в осях А-Д; 1/0-7/1, с применением согласованных сторонами расценок составляет 1 033 657 руб. 23 коп.

По вопросу о соответствии качества работ договору, согласованной смете, СНиПам и ГОСТам, в экспертном заключении указано на значительное количество несоответствий, отступлений от договора, сметы. В частности, несоответствия обнаружены в работах по изготовлению конструктивных элементов, монтажу конструктивных элементов, в устройстве монолитных железобетонных конструкций, как в двухэтажной части здания в осях 1/0-3/1, А-Д, так и в двухэтажной части здания в осях 3/1-7/1, А-Д. В экспертном заключении зафиксирован факт отсутствия сертификатов качества и сертификатов соответствия на все использованные при возведении исследуемого здания материалы и изделия; отсутствия документации по ведению контроля за проведением сварочных работ; констатирована некачественность швов сварных соединений конструкций - 80 % сварных соединений не очищены от шлака, брызг и натеков металла. Эксперты указали на то, что устройство болтового соединения стальных балок перекрытия не отвечает требованиям действующих норм и правил, в частности, приваренный вертикальный фасонный элемент к стальным колоннам в месте крепления центральной балки имеет геометрические размеры, которые не соответствуют размерам чертежа проекта для выполнения отверстий для болтовых соединений; узлы опирания балок на колонны имеют отличия, в наличии сварные и болтовые соединения, тогда как проектом предусмотрены только болтовые соединения; имеются непровары швов между фасонными элементами стальных балок и фасонными элементами, приваренными к телу стальной колонны; присутствуют не удаленные элементы опалубки монолитного перекрытия, стальные балки имеют различную длину, не обеспечена антикоррозийная защита; болтовые соединения выполнены при отсутствии достаточной нахлестки в месте стыка двух частей балки, что приводит к ослаблению стыка; размеры фасонных элементов не соответствуют проекту; в ряде случаев устроенные за счет вырезанной части тела двутавра опоры не обеспечивают жесткого стыка несущих элементов перекрытия и балки, что приводит к неработоспособности стыка; отсутствует плотное соединение между вертикальным соединительным элементом балки покрытия и стойки по оси 1/0, поскольку длина стальной балки имеет отклонения в сторону уменьшения от проектной, следовательно, болты не дотянуты, конструкции каркаса - колонны по ряду 1/0 и стальные балки покрытия по осям А-Д не введены в работу; не выдержаны геометрические размеры конструкций, расположение групп отверстий, зазоры между торцами деталей и совмещение их плоскостей в местах соединений, подлежащих сварке, вертикальные связи выполнены с наличием отступлений от проектных геометрических размеров.

Согласно экспертному заключению монолитная железобетонная подготовка под полы в осях 1/0-7/1, А-Д выполнена при различной толщине подстилающего слоя, с видимыми перепадами по всей поверхности, а на 20% площади исследуемого здания подготовка не выявлена; на 10% площади исследуемого здания выявлено скопление атмосферных осадков, что свидетельствует о неровностях поверхности бетонного подстилающего слоя; в местах устроенных колонн имеются углубления на всю толщину бетонной подготовки со скоплением в них атмосферных осадков, что ведет к коррозионному разрушению нижней части колонн и отсутствию их жесткого соединения с фундаментом, в этом случае не может быть обеспечена жесткость и геометрическая неизменяемость здания в целом. При натурном обследовании монолитного перекрытия выявлено наличие трещин по всей высоте шириной раскрытия 2-3мм; неровности по наружному периметру всей плиты; сколы бетона по углам плиты; разрушены верхний слой монолитного бетона, трещины. Выявленные экспертами нарушения носят множественный, повторяющийся характер и свидетельствуют о ненадлежащем качестве исполненных подрядчиком работ.

Согласно экспертному заключению устранение выявленных явных недостатков (непровары швов, несоответствие геометрических размеров в фасонных деталей при стыке стальных элементов и т.д.) возможно выполнить только после разработки проектно-сметной документации (ПСД) по усилению и восстановлению строительных конструкций, организацией, которая имеет лицензию на данный вид работ. Выявить скрытые недостатки не представлялось возможным, так как обследуемое здание является незавершенным строительством, а строительные конструкции не введены в работу под расчетные проектные нагрузки.

По вопросу о методе и стоимости устранения скрытых недостатков в экспертном заключении указано на невозможность выявления скрытых недостатков в изготовленных, возведенных и смонтированных строительных конструкциях, по причине того, что обследуемое здание является незавершенным строительством, а строительные конструкции не введены в работу под расчетные проектные нагрузки. Указать метод и стоимость устранения скрытых недостатков не представляется возможным, так как скрытые недостатки могут выявиться в процессе эксплуатации и через неопределенный промежуток времени.

Из пояснений, данных экспертами в судебном заседании суда первой инстанции, следует, что проведение дальнейших работ на объекте при том состоянии конструкций, которое выявлено, невозможно до исправления допущенных подрядчиком недостатков. Из пояснений экспертов следует, что стоимость устранения недостатков, как и варианты их устранения, могут быть различными и должны быть определены в специальном проекте.

Довод апелляционной жалобы о том, что все выявленные экспертами недостатки являются явными, в силу чего генподрядчик, принявший работу без замечаний, не вправе на них ссылаться подлежит отклонению в силу следующего.

Норма пункта 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, ограничивающая право заказчика ссылаться на явные недостатки, не указанные в документе, удостоверяющем приемку работ, направлена на обеспечение достоверности сведений о качестве работ, переданных по договору подряда.

В тех случаях, когда характер явных недостатков исключает предположение о том, что они появились после передачи результата работ по причинам, за которые отвечает заказчик, сам по себе факт не указания их в передаточном документе не может рассматриваться как основание освобождения подрядчика от ответственности за ненадлежащее качество работ. К указанным недостаткам, в частности, относятся такие установленные заключением судебной экспертизы недостатки как непровары швов, несоответствие геометрических размеров в фасонных деталях при стыке стальных элементов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

ООО "ЮСМ-К" не представлены доказательства того, что указанные недостатки произошли вследствие обстоятельств, определенных пунктом 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве оснований, исключающих ответственность подрядчика за некачественное выполнение работ по договору строительного подряда.

Согласно пункту 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации обусловливает обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

В соответствии с пунктом 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту. В соответствии с пунктом 12 указанного информационного письма наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Из сказанного следует, что приемка работ с недостатками, характер которых в силу пункта 6 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации обусловливает правомерность отказа заказчика от приемки результата работ, не может рассматриваться как основание возникновение обязанности по оплате таких работ.

В соответствии с пунктом 6 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Как следует из пояснений экспертов, данных в судебном заседании суда первой инстанции, проведение дальнейших работ на объекте при том состоянии конструкций, которое выявлено, невозможно до исправления допущенных подрядчиком недостатков. Согласно экспертному заключению устранение выявленных явных недостатков (не провары швов, несоответствие геометрических размеров в фасонных деталей при стыке стальных элементов и т.д.) возможно только после разработки проектно-сметной документации по усилению и восстановлению строительных конструкций, организацией, которая имеет лицензию на данный вид работ. Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства наличия у истца или ответчика лицензий на осуществление проектной деятельности, а равно доказательства наличия у них выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к работам по подготовке проектной документации, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, постольку у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о существовании юридической возможности устранения указанных недостатков силами подрядчика или заказчика.

В силу вышеизложенного подлежит отклонению довод апелляционной жалобы о недоказанности того, что недостатки выполненных работ являются существенными и неустранимыми.

Доводы о том, что неудовлетворительное техническое состояние плит перекрытий обусловлено виной ООО "ТСК", поставившего бетон без морозостойких добавок, подлежит отклонению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 745 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае обнаружившейся невозможности использования предоставленных заказчиком материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ и отказа заказчика от их замены подрядчик вправе отказаться от договора строительного подряда и потребовать от заказчика уплаты цены договора пропорционально выполненной части работ. В материалах отсутствуют доказательства отказа истца от выполнения работ в связи с непригодностью бетона для качественного выполнения работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленного заказчиком материала. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что подрядчик предупреждал генподрядчика о непригодности бетона.

В соответствии с пунктом 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 указанной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Довод апелляционной жалобы о том, что в нарушение Градостроительного кодекса РФ генподрядчик не представил подрядчику проектную документацию в полном объеме, включающую раздел по металлическим конструкциям на стадии КМД, согласно СниП 3.03.01-87 п. 4.2, вследствие чего сварочные работы выполнялись на основании устных указаний прораба ответчика В.Немова, подлежит отклонению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, не предоставление технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком. Поскольку истец не осуществил указанное право, постольку отсутствуют основания для вывода о том, что неисполнение генподрядчиком соответствующей обязанности препятствовало подрядчику выполнять работы.

Довод апелляционной жалобы о том, что ответчик передал работы заказчику (ООО "Гедон-Таганрог") подлежит отклонению, поскольку он не опровергает вывод суда первой инстанции о наличии в работах недостатков, обусловливающих правомерность отказа генподрядчика от оплаты работ.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что основания для отмены или изменения решения суда в обжалуемой части отсутствуют. Нарушений процессуального права, определенных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве безусловных оснований отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 5 февраля 2010 года по делу N А53-7150/2009 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

О.А. Еремина И.В. Пономарева