Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2010 г. N 11АП-2713/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 апреля 2010 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Романенко С.Ш.,

судей Балакиревой Е.М., Деминой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ивановым А.Ю.

при участии в заседании:

от заявителя апелляционной жалобы ОАО "Трест Самаратрансстрой" - представитель Гребенюк Е.Н., доверенность от 8 февраля 2010 года N 368;

от ответчика ООО "Монтэк" - не явились, извещены;

рассмотрев в открытом судебном заседании 06 апреля 2010 года в зале N 2 дело по апелляционной жалобе открытого акционерного общества "Трест Самаратрансстрой", г. Самара,

на определение Арбитражного суда Самарской области от 11 февраля 2010 года о приостановлении производства

по делу NА55-35220/2009 (судья Бибикова Н.Д.)

по иску открытого акционерного общества "Трест Самаратрансстрой", г. Самара,

к обществу с ограниченной ответственностью "Монтэк", г. Самара,

о взыскании 3 103 637,96 руб.,

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Трест Самаратрансстрой", г. Самара, обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Монтэк", г. Самара, о взыскании 3 103 637,96 руб., в том числе: 3 064 512,96 руб. - долг по договору субподряда N 52/06/А от 17.07.2006, 39 125 руб. - пени.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 11 февраля 2010 года по делу N А55-35220/2009 назначена судебная строительно-техническая экспертиза объекта незавершенного строительства, расположенного по адресу: г. Самара, Железнодорожный район, ул. Киевская, дом 4 (по генплану), секция "А". Проведение экспертизы поручено Государственному учреждению Самарская лаборатория судебной экспертизы. Производство по делу N А55-35220/2009 приостановлено до 11.05.2010 г. (л.д.60-61).

Не согласившись с принятым судебным актом, открытое акционерное общество "Трест Самаратрансстрой", г. Самара, обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить и направить вопрос на новое рассмотрение в Арбитражный суд Самарской области.

При этом в жалобе заявитель указал, что определение принято с нарушением норм процессуального и материального права. Определение суда от 26 января 2010 года об отложении судебного разбирательства на 28 января 2010 года было направлено в адрес истца лишь 28 января 2010 года. Соответственно, право на представление вопросов на экспертизу было нарушено. Кроме того, заявитель жалобы категорически против назначения и проведения экспертизы. Ходатайство о назначении экспертизы ответчик обосновал необходимостью установления объема некачественно выполненных истцом работ и их стоимостью. При этом ООО "Монтэк" ничем не доказало, что работы выполнены ненадлежащим образом. Более того, для установления объема и качества выполненных работ достаточно предоставления проектной документации, журнала общих работ, который является основным производственным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ. Ответчик должен был назначить ответственного представителя для контроля и надзора за ходом субподрядных работ и приемки выполненных работ. В период строительства велся журнал авторского надзора, который составляется проектировщиком и передается заказчику. Авторский надзор проводится в течение всего периода строительства. Поэтому до решения вопроса о назначении экспертизы необходимо изучить вышеуказанные документы. Таким образом, заявитель жалобы полагает назначение экспертизы преждевременным и нецелесообразным и препятствующим дальнейшему движению дела.

В судебном заседании представитель истца (уведомление N 36713) апелляционную жалобу поддержал, определение Арбитражного суда Самарской области считает незаконным и необоснованным, просит его отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда представители ответчика не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

В силу части 2 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если адресат отказался от получения копии судебного акта и этот отказ зафиксирован; несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд; копия судебного акта, направленная арбитражным судом по последнему известному суду месту нахождения организации, месту жительства гражданина, не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд.

Как усматривается из материалов дела, не явившийся участник процесса извещен о времени и дате судебного разбирательства, о чем орган связи проинформировал суд, исходя из уведомления N 36714.

При указанных обстоятельствах порядок вручения почтовых отправлений был соблюден, в связи с чем в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации такое извещение ответчика является надлежащим.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц, извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого определения в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрев представленные материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами по делу, выслушав представителя истца, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд считает определение подлежащим отмене в связи со следующим.

В соответствии со ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

Как следует из материалов дела, истец не был извещен о времени и дате судебного разбирательства отложенного на 28.01.2010г., в связи с чем в судебное заседание не явился.

В материалах дела отсутствуют сведения о надлежащем извещении истца на 28.01.2010г., нет доказательств надлежащей отправки истцу определения об отложении судебного разбирательства от 26.01.2010г.

Сведение об отправки извещения факсимильной связью содержит отметку канцелярии "Неверное соединение, уточните N факса", что также свидетельствует о не надлежащим извещении истца о судебном заседании назначенном на 28.01.2010г. (л.д.54).

Кроме того, в силу 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, о достигнутых ими соглашениях по обстоятельствам дела, существу заявленных требований и возражений, об истребовании новых доказательств и по всем другим вопросам, связанным с разбирательством дела, обосновываются лицами, участвующими в деле, и подаются в письменной форме или заносятся в протокол судебного заседания, разрешаются арбитражным судом после заслушивания мнений других лиц, участвующих в деле.

Согласно ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

Следовательно, при назначении экспертизы суд должен был учитывать требования ст. ст. 82 - 87 Арбитражного процессуального кодека Российской Федерации, причем истцу, как лицу участвующему в деле, также следовало разъяснить право поставить перед экспертом вопросы, по которым должно быть дано заключение и предложения по кандидатурам экспертов.

С учетом изложенных норм установлено, что в материалах дела отсутствуют сведения о направлении истцу письменного ходатайства ответчика о назначении экспертизы, и отсутствуют сведения о мнении истца по поводу заявленного ходатайства.

Таким образом, судом при принятии обжалуемого определения нарушены нормы процессуального права, что является в соответствии с ч.3; п.2, ч.4 ст. 270, ст. 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены определения о приостановлении производства по делу и направления вопроса о разрешении ходатайства о назначении экспертизы на новое рассмотрение.

Руководствуясь статьями 266-271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Определение Арбитражного суда Самарской области от 11 февраля 2010 года о приостановлении производства по делу N А55-35220/2009 отменить, направить вопрос на новое рассмотрение в Арбитражный суд Самарской области.

Постановление вступает в силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

С.Ш. Романенко

Судьи

Е.М. Балакирева Е.Г. Демина