Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2010 г. N 13АП-17538/2009

г. Санкт-Петербург

Дело N А56-30235/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 марта 2010 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.В.Зотеевой

судей Г.В.Борисовой, А.Б. Семеновой

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Денисюк М.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-17538/2009) ООО "Борисфен"

на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08.10.2009

по делу N А56-30235/2009 (судья Цурбина С.И.), принятое

по иску (заявлению) ООО "Борисфен"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

при участии:

от истца (заявителя): предст. Сухов В.Ю. - доверенность от 13.01.2010; ген.директор Козлова Н.А. - решение N 1 от 23.07.2007

от ответчика (должника): предст. Кондратенко М.И. - доверенность от 03.03.2010

от 3-го лица: предст. Мальков М.А. - доверенность от 24.02.2009; директор Данькова Т.В. - приказ N 15 от 12.05.2008

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Борисфен" (далее - ООО "Борисфен", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Управление, Санкт-Петербургское УФАС) от 18.02.2009 по делу N К05-379/08, которыми в действиях ООО "Борисфен" признаны нарушения части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "ЭЛЕСТ".

Решением суда от 08.10.2009 в удовлетворении заявления отказано.

В апелляционной жалобе ООО "Борисфен" просит решение суда первой инстанции отменить и вынести по делу новый судебный акт, полагая, что судом неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства дела, выводы суда о введении ООО "Борисфен" в заблуждение потребителя относительно качества производимой им воды недостаточно обоснованны. Податель жалобы указывает, что само по себе сходство продукции ООО "Борисфен" по составу с продукцией ООО "ЭЛЕСТ", выпущенной в оборот ранее, не свидетельствует о наличии в действиях заявителя признаков недобросовестной конкуренции в смысле, придаваемом этому понятию пунктом 4 части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ, так как в представленных в материалы дела экспертных заключениях ЛОТПП отсутствует вывод о том, использовался ли в продукции производства ООО "Борисфен" каждый признак изобретений, приведенный в независимых формулах патентов, принадлежащих ООО "ЭЛЕСТ", или признак, эквивалентный ему (статья 1358 ГК РФ). Податель жалобы также считает, что использование ООО "Борисфен" наименования продукта "комплекс дополнительного кормления" не противоречит действующему законодательству и не вводит потребителей в заблуждение относительно потребительских свойств и качеств продукта. Общество не считает легитимным заключение Лаборатории лекарственной токсикологии ФГУ "Институт токсикологии" от 16.02.2009 N 01-05/111 в связи с отсутствием необходимой аккредитации у названной лаборатории и в связи с отсутствием в материалах дела протокола отбора проб и образцов подвергшейся испытанию продукции.

В судебном заседании представители ООО "Борисфен" поддержали доводы жалобы. Представители Управления и ООО "Элест" доводы жалобы отклонили по основаниям, изложенным в письменных отзывах, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Борисфен" - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 22.10.2008 на основании приказа N 313-ОВ Санкт-Петербургским УФАС возбуждено дело N К05-379/08 по признакам нарушения ООО "Борисфен" части 1 статьи 14 Закона N

Как установлено антимонопольным органом в ходе проверки, ООО "ЭЛЕСТ" и ООО "Борисфен" являются конкурентами на рынках производства и реализации добавок к кормам, кормов и воды для сельскохозяйственных, домашних животных и птиц.

ООО "ЭЛЕСТ" зарегистрировано как ТОО "ЭЛЕСТ" распоряжением Администрации Калининского района Санкт-Петербурга 04.10.1991.

В соответствии с техническими условиями собственной разработки, в частности ТУ 9296-001-11138747-99, утвержденными 11.12.1999, ТУ 9296-018-11138747-2007, утвержденными 27.05.2007, ООО "ЭЛЕСТ" производит корм для сельскохозяйственных домашних животных птиц и рыб "Пуриветин", в состав которого входят витамины, органические кислоты, пуриновые нуклеозиты, пробиотики, источники усвояемого кальция, активаторы энергетического обмена.

Рецептуры производимых ООО "ЭЛЕСТ" препаратов, включая добавки к кормам и корма, поименованные как "Пуриветин", отражены в патентах N 2195838 с приоритетом от 23.05.2000 (дата регистрации - 10.01.2003), N 2265367 с приоритетом от 15.09.2003 (дата регистрации - 10.12.2005), N 2265366 с приоритетом от 15.09.2005 (дата регистрации - 10.12.2005), N 2259832 с приоритетом от 02.06.2003 (дата регистрации -10.09.2005).

В соответствии с патентом N 2266739 (приоритетом от 17.07.2003, датой регистрации - 27.12.2005) ООО "ЭЛЕСТ" также производит питьевую воду для животных "Пуриветин-Аква".

Авторами изобретения, защищенного вышеуказанными патентами, являются сотрудники ООО "ЭЛЕСТ": Малков М.А., Данькова Т.В., Львова Л.Е., Барабанщикова Г.В., а правообладателем - ООО "ЭЛЕСТ". Опытное производство воды "Пуриветин-Аква", кормов, кормовых добавок "Пуриветин" начато ООО "ЭЛЕСТ" в 1993 году, мощности по производству кормов расположены в пос. им. Морозова Всеволожского района Ленинградской области.

ООО "Борисфен" зарегистрировано Межрайонной ИФНС России 15 по Санкт-Петербургу 30.07.2007, производит комплексы дополнительного питания для животных "Борисфен" ("Энерджи", "Форте", "Био") и питьевой воды для животных "SANAQUA" с февраля 2008 года.

Цветографическое оформление этикетки воды производства ООО "Борисфен" соответствует оформлению воды "Пуриветин-Аква", ранее выпускаемой ООО "НПФ "Элест-Аква".

ООО "НПФ "Элест-Аква" было организовано в январе 2007 года, 49% долей указанного Общества принадлежали учредителям ООО "ЭЛЕСТ" Малкову М.А. - 24,5%, Даньковой Т.В. - 24,5%, директором назначена Козлова Н.А.

ООО "Элест-Аква" прекратило свою деятельность в том же 2007 году. С июля 2007 года Козлова Н.А. является соучредителем ООО "Борисфен" с долей 26% и его директором.

Исследовав представленные документы, в том числе патенты, сертификаты, экспертные заключения Департамента экспертизы и сертификации Ленинградской Областной Торгово-Промышленной Палаты (далее - ЛОТПП) и Института токсикологии, Управление федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу пришло к выводу о том, что продукция, выпускаемая ООО "Борисфен", содержит все основные признаки, содержащиеся в запатентованной продукции ООО "ЭЛЕСТ", введенной в оборот ранее. Также было установлено, что фактически состав воды "SANAQUA", выпускаемой ООО "Борисфен", не соответствует ГОСТу N 13273-88 и составу, указанному на этикетках выпускаемой обществом продукции.

Выявленные нарушения позволили Управлению квалифицировать действия ООО "Борисфен" по части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ, в связи с чем были вынесены оспариваемые решение от 18.02.2009 по делу N К05-379/08 и предписания от этой же даты.

Не согласившись с решением и предписанием УФАС, ООО "Борисфен" обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании вышеуказанных ненормативных правовых актов.

Апелляционный суд, исследовав материалы дела, оценив доводы жалобы и заслушав позицию участников данного процесса, не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворении апелляционной жалобы ООО "Борисфен" в связи со следующим.

Понятие "недобросовестная конкуренция" раскрыто в пункте 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В силу требований статьи 14 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на недобросовестную конкуренцию. Не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг (пункт 4 части 1). Не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с введением в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества или количества товара или в отношении его производителей (пункт 2 части 1).

Согласно положениям статьи 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности (Париж, 20.03.1883) актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету:

2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента;

Исходя из смысла вышеприведенных нормативных положений актом недобросовестной конкуренции могут быть признаны различные действия противоправного характера, целью которых является приобретение преимущественного положения на конкретном товарном рынке, в том числе, путем незаконного использования результатов интеллектуальной деятельности, а также введения потребителя в заблуждение относительно потребительских свойств и качеств реализуемого товара (при сопоставимости товаров по продуктовым и географическим границам определенного товарного рынка).

Как установлено антимонопольным органом в ходе проверки, следует из материалов дела и не опровергнуто участниками спора, ООО "ЭЛЕСТ" и ООО "Борисфен" являются конкурентами на рынках производства и реализации добавок к кормам, кормов и воды для сельскохозяйственных, домашних животных и птиц, их продукция производится в Санкт-Петербурге и Ленинградской области, используется и реализуется в магазинах и на сельскохозяйственных предприятиях города и области. Таким образом, указанные субъекты являются конкурентами, осуществляющими деятельность в пределах одних и тех же продуктовых и географических границ определенного товарного рынка.

В материалы дела представлено Экспертное заключение Департамента экспертизы и сертификации Ленинградской Областной Торгово-Промышленной Палаты (далее - ЛОТПП) от 21.01.2009. Экспертиза проведена экспертом Блейзер Т.И., имеющей высшее образование по специальности химическая технология биологически-активных соединений (Ленинградский химико-фармацевтический институт), стаж по специальности - 26 лет. Эксперт предупрежден об ответственности за достоверность сведений, изложенных в экспертных заключениях.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы: использованы ли в описании заявки ООО "Борисфен" "Специальная питьевая вода для животных, применяемая для оптимизации усвоения питательных веществ из всех видов кормов (для животных продуктивных и непродуктивных групп)" на получение патента, признаки патента на изобретение N 2266739 "Способ нормализации обмена веществ у домашних животных", зарегистрированного на имя ООО "ЭЛЕСТ".

Экспертиза производилась на основании следующих документов:

2. Документация, принадлежащая ООО "Борисфен": заявка на патент изобретения "Специальная питьевая вода для животных от ООО "Борисфен"; информационное письмо от ООО " Борисфен" N 01/01-09 от 11.01.2009 о показаниях к применению ветеринарной питьевой минеральной воды "SANAQUA" и комплексов дополнительного кормления серии "Борисфен"; Акт N 5/199 от 20.03.2008 "О результатах анализа состояния производства питьевой воды для животных и птиц "SANAQUA" на предприятии "Борисфен", утвержденный зам.руководителя ОС ФГУ "ВГНКИ"; протокол N 876-08 от 27.03.2008 химического анализа воды питьевой для домашних животных и птиц "SANAQUA"; отзывы о применении указанной питьевой воды и другие.

При проведении экспертизы эксперт с учетом положений пункта 3 статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) оценивал формулу изобретения по патенту N 2266739 ООО "ЭЛЕСТ" и формулу изобретения, содержащуюся в материалах заявки ООО "Борисфен".

Согласно пункту 3 статьи 1358 ГК РФ изобретение или полезная модель признаются использованными в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения или полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения или полезной модели, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до совершения в отношении соответствующего продукта или способа действий, предусмотренных пунктом 2 указанной статьи.

Результаты сравнения методов подготовки воды, а также действия биологически активных добавок, используемых в изобретениях, приведены в таблице на страницах 6 - 9 экспертного заключения.

Экспертом установлено сходство состава и концентрации компонентов питьевой воды, производимой ООО "ЭЛЕСТ" и ООО "Борисфен".

В экспертном заключении от 21.01.2009 отражено, что "имеющиеся различия в формулах растворов ООО "ЭЛЕСТ" и ООО "Борисфен" - использование L-карнитина, витамина С, таурина, а также экстрактов женьшеня, сабельника, мяты перечной, элеутерекока в изобретении последнего, не привели к значительным различиям и дали эквивалентные результаты при использовании. Это объясняется тем, что L-карнитин и таурин, используемые в гомеопатических количествах, обладают идентичным анаболическим действием с рибоксином, а инозин является синонимом рибоксина".

Изучив отчеты и отзывы об испытании на животных раствора биологически активных веществ по патенту N 2266739 ООО "Элест" и питьевой воды по заявке ООО "Борисфен" (таблица на странице 10 заключения), эксперт сделал вывод о том, что эксперименты на домашних животных по использованию указанных изобретений имеют эквивалентные результаты.

На основании изучения и анализа представленных материалов, результатов сравнительного анализа эксперт пришел к заключению, что в материалах заявки (в т.ч. в формуле) на изобретение "Специальная питьевая вода для животных, применяемая для оптимизации усвоения питательных веществ из всех видов кормов (для животных продуктивных и репродуктивных групп)" ООО "Борисфен" использованы либо идентичные, либо эквивалентные признаки формулы изобретения "Способ нормализации обмена веществ у домашних животных" по патенту N 2266739 ООО "Элест". Об эквивалентности сравниваемых продуктов свидетельствуют также результаты испытаний на животных.

Как видно из представленных в материалы дела рекламных проспектов ООО "Борисфен" (том 1, л.д. 22-23), а также этикеток воды "SANAQUA", состав, указанный на этикетках и в рекламе, в целом соответствует составу воды, указанному ООО "Борисфен" в заявке на изобретение.

В материалы дела также представлено Экспертное заключение ЛОТПП от 28.01.2009.

Перед экспертом поставлена задача сравнить назначение, действие и методы использования биологически активных компонентов, относящихся к ветеринарии.

На экспертизу представлены документы, принадлежащие ООО "ЭЛЕСТ" (патенты на изобретения: N 2195838 от 23.05.2000 "Препарат для стимуляции роста и повышения резистентности сельскохозяйственных, домашних животных и птицы", N 2259832 от 10.09.2005 "Препарат для усиления обменных процессов и иммунитета у сельскохозяйственных животных и птицы", N 2265366 от 10.12.2005 "Биологически активная добавка к кормам сельскохозяйственных домашних животных и птицы для увеличения сохранности молодняка, повышения усвояемости кормов, стимуляции ростовых процессов и плодовитости животных", N 2265367 от 10.12.2005 "Способ кормления сельскохозяйственных животных и птицы"; сертификаты соответствия; ТУ 9296-018-11138747-2007 "ПУРИВИТИН" Корм для молодняка сельскохозяйственных, домашних животных, птицы, рыб"; отчеты об испытаниях и другие), и ООО "Борисфен" (ветеринарные удостоверения, протоколы лабораторных испытания на образцы "Комплекс дополнительного кормления для сельскохозяйственных животных и птиц, отзывы о приведении испытаний и другие).

Результаты сравнения препаратов "Пуривитин" и "Пуривитин - Корм" ООО "ЭЛЕСТ" и биокорректоров "Борисфен", а также действия биологически активных компонентов, используемых в изобретениях, приведены в таблице на страницах 8 - 17 экспертного заключения.

В экспертном заключении от 28.01.2009 сделан вывод о том, что композиции препаратов "Пуривитин" (товарный знак N 260065), относящиеся, в том числе, к патентам N 225832, N 2265366 и "Пуривитин -Корм" ООО "ЭЛЕСТ" и биокорректоры "БОРИСФЕН" ООО "Борисфен", имеют идентичные критерии. Основными биологически активными компонентами обоих препаратов являются L-карнитин, янтарная кислота, аскорбиновая кислота, фолиевая кислота, цианкобаламин, кальций, глюкоза, холин хлорид, бета-каротин, пробиотик. Эти компоненты и определяют целевую направленность действия, заявленного производителями препаратов. Количества используемых биоактивных компонентов в формулах обоих производителей сбалансированы как вводом каждого ингредиента в формулу, так и количеством препарата, применяемым на 1 кг живой массы животного. При этом основные биоактивные компоненты в препаратах "Пуривитин" и в биокорректорах "Борисфен" используются в сравнимых количествах, что позволяет сделать вывод об эквивалентности действия препаратов. Имеющиеся различия в формулах препаратов ООО "ЭЛЕСТ" и ООО "Борисфен", а именно, использование рибоксина, хитозана, фруктозы, метилурацила, лимонной кислоты, олигофруктозы, полиненасыщенных жирных кислот и источников белка в виде соевой муки, соевого шрота и рапсового э/смыха в препаратах "Пуривитин" и "Пуривитин Корм", а также пиридоксина и клиноптилолита в формулах ООО "Борисфен" позволяют добиться оптимального и эффективного воздействия основных ингредиентов, определяющих целевую направленность, и не приводят к значительным различиям в результатах при их использовании. Результаты использования для сельскохозяйственных животных биологически активных препаратов ООО "ЭЛЕСТ" и ООО "Борисфен" также дали эквивалентные результаты.

Проанализировав вышеуказанные экспертные заключения, антимонопольный орган и суд первой инстанции и пришли к обоснованному выводу о том, что при производстве кормов ООО "Борисфен" также использованы основные признаки изобретений, принадлежащих ООО "ЭЛЕСТ".

В апелляционной жалобе ООО "Борисфен" указало, что суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство общества о проведении повторной экспертизы спорной продукции, принадлежащей ООО "ЭЛЕСТ" и ООО "Борисфен". Однако аналогичное ходатайство в суде апелляционной инстанции подателем жалобы не заявлялось, в с связи чем жалоба рассмотрена по имеющимся и дополнительно представленным сторонами (ООО "ЭЛЕСТ" - 10.02.2010 и ООО "Борисфен" - 11.02.2010) материалам дела.

Как правомерно указал суд первой инстанции, обычаем делового оборота для выходящих на рынок хозяйствующих субъектов является самостоятельная разработка новой продукции, подготавливаемой к выпуску, проведение маркетинговых исследований, индивидуализация своей продукции, самостоятельный поиск потребителей продукции и поставщиков сырья.

ООО "Борисфен" не представлены доказательства осуществления самостоятельных действий, связанных с введением в оборот спорной продукции, при том, что из материалов дела видно, что данная продукция была изобретена и запатентована ранее ООО "ЭЛЕСТ".

Использование заявителем признаков независимой части формулы изобретения (патент N 2266739), принадлежащего ООО "ЭЛЕСТ", подтверждается также представленным в материалы дела Бюллетенем "Изобретения. Полезные модели." N 16 от 10.06.2009 Федерального Института промышленной собственности, в котором опубликована заявка на изобретение авторов Першина С.И., Мейсарош С.С., Васильева В.В., Козловой Н.А. (том 1, л.д. 141-142). Согласно представленному заключению авторов патента N 2266739 (том 1, л.д. 153-155), а также вышеуказанному заключению эксперта ЛОТПП от 21.01.2009 в заявке полностью использованы все признаки независимой части формулы патента N 2266739, в т.ч. два из них, рибоксин и серебро, заменены на признаки, эквивалентные названным, а именно L-карнитин, женьшень, элеутерококк и витамин С.

Доводы подателя жалобы о том, что общество самостоятельно проводило исследования и их продукция является результатом совместного многолетнего сотрудничества с Санкт-Петербургской государственной академией ветеринарной медицины не подтверждаются материалами дела. Как уже отмечалось выше, ООО "Борисфен" зарегистрировано только в июле 2007 года. Предметом представленного в материалы дела договора от 30.09.2009 N 01/10Л на оказание консультационных услуг является проведение лабораторных исследований крови сельскохозяйственных животных. Из текста данного договора не следует, что ООО Борисфен" совместно с Ветеринарной академией велись какие-либо научные разработки, иных доказательств в материалы дела не представлено.

Вместе с тем, материалами дела подтверждается, что авторами изобретений, принадлежащих ООО "ЭЛЕСТ" Малковым М.А. и Даньковой Т.В учреждено и зарегистрировано 31.01.2007 ООО "НПФ "Элест-Аква" (выписка из ЕГРЮЛ по состоянию на 01.02.2007). Директором общества назначена Козлова Н.А. Как пояснил в судебном заседании Малков М.А. ООО "НПФ "Элест-Аква" было организовано с целью производства и реализации питьевой воды для животных и кормов.

С июля 2007 года Козлова Н.А. является соучредителем ООО "Борисфен" с долей 26% и его директором. Указанные обстоятельства присутствовавшая в судебном заседании Козлова Н.А. не опровергла.

Кроме того, в материалы дела также представлены выпущенные ООО "НПФ "Элест-Аква" этикетки воды "Пуриветин-Аква", на которых имеется фирменное обозначение в виде перевернутой восьмерки "ЭЛЕСТ", а также ссылка на патент N 2266739. Этикетки выполнены в сине-оранжевой цветографической гамме.

Цветографическое оформление этикетки воды производства ООО "Борисфен", также представленной в материалы дела, почти полностью соответствует оформлению воды "Пуриветин-Аква", ранее выпускаемой ООО НПФ "Элест-Аква", как по цветовому, так и по графическому решению.

Все вышеперечисленные обстоятельства косвенно свидетельствуют о том, что Козлова Н.А., будучи директором ООО "НПФ "Элест-Аква", а в дальнейшем став соучредителем и директором ООО "Борисфен", имела доступ ко всей документации и информации, имеющейся в распоряжении ООО "ЭЛЕСТ", а следовательно, имела возможность воспользоваться результатами интеллектуальной и производственной деятельности последнего с целью получения преимуществ в осуществлении собственной предпринимательской деятельности.

Все вышеперечисленные факты и обстоятельства, подтвержденные имеющимися в материалах дела доказательствами, подтверждают правомерность вывода, сделанного антимонопольным органом, о наличии в действиях ООО "Борисфен" признаков недобросовестной конкуренции, перечисленных в статьей 4 Закона N 135-ФЗ и статье 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, согласно которой актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах, что свидетельствует о правильности квалификации действий заявителя по части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ.

Апелляционный суд соглашается с доводами апелляционной жалобы о том, что заключение Института токсикологии от 16.02.2009 (том 1, л.д. 101) о том, что фактически ООО "Борисфен" вводит в оборот воду для животных, состав которой не соответствует заявленному, не может быть признано допустимым доказательством по делу. Данное заключение адресовано Старшему следователю СУ при УВД по Калининскому району Санкт-Петербурга, в нем отсутствуют ссылки на взятые пробы и образцы товара, не указано, место отбора проб, а также кто при этом присутствовал. К материалам дела не приобщены сами протоколы отбора проб и протоколы испытаний, что лишает представленный документ доказательственной силы (статьи 67 и 68 АПК РФ). В рамках рассмотрения антимонопольного дела химико-аналитическая экспертиза спорной продукции не проводилась.

Суд также отклоняет доводы Управления о том, что реализуемая питьевая вода и кормовые добавки ООО "Борисфен" не соответствуют ГОСТам, так как данное нарушение не может быть квалифицировано по статье 14 Закона N 135-ФЗ, также как и отсутствие у ООО "Борисфен" разрешения на осуществление вида деятельности по изготовлению кормов и кормовых добавок для животных.

Вместе с тем, указанные доводы не повлияли в целом на законность вынесенного антимонопольным органом решения и предписания об устранении допущенных нарушений.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворении апелляционной жалобы ООО "Борисфен" не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08 октября 2009 года по делу N А56-30235/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Борисфен" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

Г.В. Борисова А.Б. Семенова