Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2010 г. N 20АП-1884/2010

г. Тула

Дело N А62-1358/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 мая 2010 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Полынкиной Н.А.,

судей Тиминской О.А., Тимашковой Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гуленковой И.А.,

при участии:

от заявителя: Лазукина О.Г. - прокурор отдела по обеспечению участия прокуроров в гражданском и арбитражном процессе, удостоверение N 168444,

ответчик не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

рассмотрев апелляционную жалобу прокурора Заднепровского района г. Смоленска

на решение Арбитражного суда Смоленской области от 05 апреля 2010 года

по делу N А62-1358/2010 (судья Лукашенкова Т.В.),

УСТАНОВИЛ

прокурор Заднепровского района г. Смоленска (далее - заявитель, Прокурор) обратился в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Дружина" (далее - ООО "Дружина", Общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Принятым по делу решением заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением, прокурор Заднепровского района г. Смоленска обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Оспаривая решение Арбитражного суда Смоленской области, заявитель жалобы ссылается на нарушение норм материального и процессуального права. По мнению заявителя жалобы, судом неправильно истолкованы положения Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, что привело к неправильному выводу суда об отсутствии в действиях ООО "Дружина" состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. При этом он указывает, что исходя из смысла норм, содержащихся в п. 8 ст. 4, ч. 2 ст. 13 и п. 3 ч. 4 ст. 13 Федерального закона N 244-ФЗ, следует, что при решении вопроса о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ приоритетным является вопрос, касающийся факта отсутствия разрешения (лицензии) на данный вид деятельности, а не вопрос территориального ограничения ее деятельности. Кроме того, в решении суда первой инстанции не конкретизировано, осуществлялась ли организация и проведение азартных игр под видом проведения бестиражной стимулирующей лотереи "Фортуна" или проводилась лотерея с нарушением Закона N 138-ФЗ от 11.11.2003 "О лотереях" без изготовления и выдачи лотерейных билетов.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Смоленской области проверены в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ. При этом судом апелляционной инстанции оснований для его отмены, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, не установлено.

Проанализировав материалы дела, обсудив доводы заявителя жалобы, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, 17.02.2010 Прокуратурой Заднепровского района г. Смоленска совместно с администрацией Заднепровского района г. Смоленска, Инспекцией Федеральной налоговой службы по Заднепровскому району г. Смоленска, Департаментом экономического развития и торговли Смоленской области, отделом милиции N 2 УВД г. Смоленска проведена проверка законности деятельности лотерейного клуба, принадлежащего ООО "Дружина", в ходе которой установлено, что в лотерейном клубе, расположенном по адресу: г. Смоленск, ул. Фрунзе, д. 57, Обществом под видом проведения бестиражной стимулирующей лотереи "Фортуна" фактически осуществляется организация и проведение азартных игр с нарушением действующего законодательства.

Прокурором 18.02.2010 в отношении Общества вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ заявление о привлечении Общества к административной ответственности направлено в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что используемое ООО "Дружина" оборудование не является лотерейным, поскольку нарушается принцип, в силу которого выигрыши определяются организатором лотереи, то есть распределение призового фонда между лотерейными билетами происходит на стадии их изготовления, а не распространения. Кроме того, проведение прямо запрещенной деятельности, на которую не может быть в силу закона выдано специальное разрешение (лицензия), не подлежит квалификации как осуществление такой деятельности без лицензии.

Суд апелляционной инстанции считает данные выводы арбитражного суда первой инстанции законными и обоснованными, исходя из следующего.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

При решении вопроса о наличии в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности по названной статье Кодекса, состава вменяемого административного правонарушения необходимо также учитывать, действительно ли могла быть получена лицензия (разрешение) на осуществляемую лицом деятельность либо осуществление такой деятельности прямо запрещено законом.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

Частями 1, 2, 4 и 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных названным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. Игорные зоны не могут быть созданы на землях поселений.

В статье 9 Закона N 244-ФЗ установлено, что на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область (данная игорная зона включает в себя часть территории каждого из указанных субъектов Российской Федерации).

Судом установлено, что деятельность по организации азартных игр осуществлялась Обществом на территории Смоленской области.

Согласно части 1 статьи 16 Закона N 244-ФЗ имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи, вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные частью 2 статьи 15 названного Закона, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

В соответствии с пунктом 1 статьи 13 Закона N 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Таким образом, право организатора азартных игр продолжить до 30.06.2009 свою деятельность вне игорных зон после вступления в силу Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ возникает лишь в отношении имеющихся у него по состоянию на 01.01.2007 игорных заведений, то есть в тех местах осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, где такая деятельность осуществлялась.

Следовательно, с 01.01.2007 открытие новых игорных заведений вне игорных зон запрещено и не подлежит лицензированию либо открытию на основании специального разрешения вне игорных зон.

С 01.07.2009 определенная деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон не подлежит лицензированию и является запрещенной (кроме деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах), следовательно, нарушение прямого запрета на осуществление такой деятельности не может быть квалифицировано как осуществление деятельности без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензии) (кроме выявления нарушений при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах), так как с 01.07.2009 положения подпунктов 76 и 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона N 128-ФЗ от 08.08.2001 "О лицензировании отдельных видов деятельности", предусматривающих лицензирование определенных видов деятельности по организации и проведению азартных игр, утратили силу, а Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ предусмотрен прямой запрет.

Довод заявителя жалобы относительно неправильного толкования судом норм Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, из которого, по мнению прокуратуры, следует, что наличие разрешения на игорную деятельность, выданного органом управления игорной зоной, является приоритетным требованием закона в сравнении с положениями нормативного акта об ограничении территории действия такого разрешения, суд апелляционной инстанции считает несостоятельным и не может принять во внимание, поскольку в данном случае в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что общество ведет деятельность по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом этой деятельности нормами Закона N 244-ФЗ.

Кроме того, при рассмотрении настоящего спора судом первой инстанции обоснованно учтено, что с вступлением в силу Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр, не являющихся пари, запрещена всем лицам на всей территории Российской Федерации, за исключением указанных территорий игорных зон, независимо от наличия или отсутствия специального разрешения (лицензии) на ее осуществление.

Таким образом, поскольку деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон не подлежит лицензированию и является запрещенной, то проведение прямо запрещенной деятельности, на которую не может быть выдано специальное разрешение (лицензия), не может быть квалифицировано как осуществление деятельности без лицензии.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для привлечения ООО "Дружина" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является верным.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 05 апреля 2010 года по делу N А62-1358/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Полынкина

Судьи

О.А. Тиминская Е.Н. Тимашкова