Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2010 г. N 11АП-4052/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 мая 2010 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кувшинова В.Е.,

судей Филипповой Е.Г., Семушкина В.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Горяевой Н.Н.,

без участия в судебном заседании представителей сторон, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 19 мая 2010 года в помещении суда апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 18 марта 2010 года

по делу N А65-35845/2009 (судья Хамитов З.Н.),

по заявлению индивидуального предпринимателя Богданович Олеси Михайловны, Республика Татарстан, г.Бугульма,

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по Республике Татарстан, г.Бугульма,

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Богданович Олеся Михайловна (далее - ИП Богданович О.М., предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Республики Татарстан с требованием о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Республике Татарстан (далее - налоговый орган) от 01.12.2009 N 016 (л.д.2).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 18.03.2010 по делу N А65-35845/2009 заявленные требования удовлетворены. Суд постановление налогового органа от 15.09.2009 N 106 о назначении административного наказания ИП Богданович О.М по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правоотношениях (далее - КоАП РФ) признал незаконным и отменил полностью. Производство по административному делу прекратил (л.д.67).

В апелляционной жалобе административный орган просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт (л.д.75-77).

Предприниматель отзыв на апелляционную жалобу не представил.

На основании статей 156 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу по имеющимся в деле материалам и в отсутствие представителей сторон, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 16.11.2009 в 17 час 00 мин в Интернет-салоне, принадлежащем ИП Богданович О.М., расположенном по адресу: Республика Татарстан, г.Азнакаево, ул.Гагарина, д.21 "в", налоговым органом проведена проверка соблюдения требований законодательства при применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

В ходе проведенной проверки установлено, что при оказании услуги Интернет доступа (предоставление азартной игры "Покер") на сумму 500 руб., оператор Шарифуллина Р.Х., не отпечатала на контрольно-кассовой технике контрольно-кассовый чек (ККТ отсутствует), и не выдала по требованию клиента документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующую услугу.

По результатам проверки составлен акт проверки от 16.11.2009 N 113505 (л.д.15) и акт проверки наличных денежных средств кассы (л.д.16).

Рассмотрев материалы проверки, налоговым органом 01.12.2009 вынесено постановление N 106 о привлечении назначении ИП Богданович О.М. к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ и наложен штраф в размере 4000 руб. (л.д.33-34).

Предприниматель не согласился с вынесенным постановлением налогового органа и обратился с заявлением в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, удовлетворив заявленные требования, правильно применил нормы материального права.

Статьей 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" предусмотрено, что контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 14.5 КоАП РФ установлено, что продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных федеральным законом случаях контрольно-кассовых машин, а также отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), -влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей.

Согласно ч. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин", под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия).

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы ст. 7 Закона N 54-ФЗ от 22.05.2003, ст. 7 Закона N 943-1 от 21.03.1991 "О налоговых органах РФ", п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 N 506.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием ККТ.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что 16.11.2009 налоговым органом проведена проверка соблюдения требований законодательства при применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов в Интернет-салоне, принадлежащем предпринимателю, расположенном по адресу: Республика Татарстан, г.Азнакаево, ул.Гагарина, д.21 "в", в ходе которой установлено, что при оказании услуги Интернет доступа (предоставление азартной игры) на сумму 500 руб., оператор Шарифуллина Р.Х., не отпечатала на контрольно-кассовой технике контрольно-кассовый чек (ККТ отсутствует), и не выдала по требованию клиента документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующую услугу.

В соответствии с ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно акту проверки и акту проверки выдачи кассового чека от 16.11.2009 при осуществлении денежных расчетов с клиентами за предоставленные услуги контрольно-кассовая техника не применялась по причине ее отсутствия, между тем, денежные средства за предоставленные услуги к сети Интернет поступают в кассу Интернет-салона.

Из представленных документов следует, что ИП Богданович О.М. осуществляется платная деятельность по предоставлению услуг по доступу к сети Интернет, а безвозмездные услуги предприниматель оказывает лишь к доступу к системе расчетов, что свидетельствует о необходимости применения предпринимателем контрольно-кассовой техники.

Однако судом первой инстанции установлено, что при проведении проверки налоговым органом были допущены существенные нарушения.

Как установлено судом первой инстанции, из содержания акта проверки от 16.11.2009 следует, что проведение проверки осуществлялось государственным налоговым инспектором Девлихамовым Р.З., при этом в роли получателя услуг Интернета выступил именно он, что также нашло свое отражение в материалах дела.

В силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ) проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным законом.

Согласно ст. 6 Закона N 144-ФЗ проверочная закупка является оперативно-розыскным мероприятием.

В соответствии со ст. 13 Закона N 144-ФЗ на территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется оперативным подразделениям: Органов внутренних дел Российской Федерации, Органов федеральной службы безопасности, Федеральных органов государственной охраны, Таможенных органов Российской Федерации, Службы внешней разведки Российской Федерации, Федеральной службы исполнения наказаний, Органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

Согласно ст. 13 Закона N 144-ФЗ налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Из положений названного Закона N 144-ФЗ (статей 1, 2, 6, 7) следует, что оперативно-розыскные мероприятия проводятся только в целях выявления, предупреждения и пресечения уголовных, но не административных правонарушений.

Вместе с тем, в нарушение ст. 8 и 13 Закона N 144-ФЗ проверочная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена по инициативе должностных лиц налогового органа, не наделенных правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, путем осуществления именно проверочной закупки.

Доказательств обратного в ходе судебных заседаний налоговый орган не представил.

Иными нормативно-правовыми актами, кроме Закона N 144-ФЗ, не установлена процедура осуществления контроля в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники.

В соответствии со статьей 5 Закона N 144, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, при проведении оперативно-розыскных мероприятий должны обеспечивать соблюдение прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции.

Органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Преднамеренное инициирование покупки свидетельствует о применении проверяющими недозволенных методов проверки.

Согласно п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В соответствии с ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ, ч. 3 ст. 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона. Собирание административным органом доказательств должно соответствовать задачам законодательства об административных правонарушениях, в том числе нравственным началам административного судопроизводства.

Соответственно, доказательства, полученные в ходе такой проверки, не могут считаться допустимыми в силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ.

Изложенное свидетельствует о том, что, доказательства, на основании которых налоговый орган пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения, получены в результате недозволенных методов проверки.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 25.10.2007 по делу N А65-8320/2007, от 18.08.2008 по делу N А65-2341/2008-СА3-44.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод, что проведение должностным лицом налоговой инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением предпринимателем контрольно-кассовой техники (ККТ) не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушение, а по этой причине протокол N 98 об административном правонарушении от 16.11.2009 не может являться надлежащими доказательствами наличия в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ.

Иных доказательств вины предпринимателя административным органом не представлено.

Аналогичная позиция выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 N 3125/08.

Доводов, являющихся основанием в соответствии со ст. 270 АПК РФ для отмены либо изменения решения суда первой инстанции, из апелляционной жалобы не усматривается.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены принятого судебного акта.

Таким образом, обжалуемое судебное решение является законным и обоснованным, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе не рассматривался, так как в соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 110, 112, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 18 марта 2010 года по делу N А65-35845/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по Республике Татарстан - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.Е. Кувшинов

Судьи

Е.Г. Филиппова В.С. Семушкин