Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 13 января 2010 г. N 02АП-5652/2009

г. Киров

Дело N А17-7162/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 января 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лысовой Т.В.,

судей Буториной Г.Г., Перминовой Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

без участия в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрев апелляционную жалобу заявителя Кинешемской городской прокуратуры Ивановской области

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 30.09.2009

по делу N А17-7162/2009, принятое судом в составе судьи Тимошкина К.А.,

по заявлению Кинешемской городской прокуратуры Ивановской области

к обществу с ограниченной ответственностью "Портал"

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Кинешемская городская прокуратура Ивановской области (далее - заявитель, Прокуратура) обратилась в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Портал" (далее - ответчик, Общество, ООО "Портал") к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда первой инстанции от 30.09.2009 в удовлетворении данного требования отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, Прокуратура обратилась с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит решение от 30.09.2009 отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования. Прокуратура обращает внимание на то, что действия Общества по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, при отсутствии разрешения, предусмотренного статьей 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" (далее - Закон N 244-ФЗ), образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Кроме того, ООО "Портал" нарушен запрет, содержащийся в части 3 статьи 5 Закона N 244-ФЗ. О времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении законный представитель Общества был извещен телефонограммой, принятой представителем ответчика Огурцовым А.С. для передачи руководителю Кочину А.Е.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Портал" считает решение суда от 30.09.2009 законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, жалобу Прокуратуры - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. Общество ходатайствовало о рассмотрении дела без его участия.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей заявителя и ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области от 30.09.2009 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 12.08.2009 сотрудниками ОБЭП по Кинешемскому муниципальному району совместно с сотрудниками МРО N 1 ОНП N 8 (по линии НП) УВД Ивановской области проведена проверочная закупка в принадлежащем ООО "Портал" Интернет-кафе "Вулкан" по адресу г. Кинешма, ул. Рылеевская, 3. В ходе данных мероприятий было установлено, что Обществом осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет. Терминалы доступа в сеть Интернет и иное телематическое оборудование, эксплуатируемое Обществом, предусматривают возможность использования за плату игровых программ, вероятным результатом участия в которых является выигрыш посетителем денежных средств. Алгоритм организации и проведения ООО "Портал" азартных игр состоит в предоставлении посетителя клуба возможности использования игровых программ, зачисления посредством расчетных систем денежных средств посетителя на электронный счет, использование денежных средств при осуществлении игры на терминале доступа в сеть Интернет, последующего (в случае выигрыша, либо отказа от продолжения игры) обналичивания денежных средств через системы расчета.

Придя к выводу о том, что действия ООО "Портал" нарушают положения пунктов 1, 6 статьи 4, части 1 и 3 статьи 5, части 9 статьи 16 Закона N 244-ФЗ и образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, Кинешемский городской прокурор 25.08.2009 в присутствии представителя Общества Огурцова А.С., действующего на основании общей доверенности от 24.08.2009 N 1, вынес постановление о возбуждении в отношении ООО "Портал" дела об административном правонарушении.

В связи с этим Прокуратура обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении данного требования, суд первой инстанции исходил из того, что на момент проведения административного расследования и рассмотрения дела в суде деятельность по организации и проведению азартных игр и пари лицензированию не подлежит. Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, запрещена. Следовательно, ООО "Портал" не имело объективной возможности осуществлять указанную деятельность и не могло получить разрешение (лицензию). Поэтому в действиях Общества отсутствует объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Кроме того, в нарушение статьи 28.2 КоАП РФ постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении от 25.08.2009 было вынесено Прокуратурой в отсутствие законного представителя ООО "Портал". При вынесении данного постановления присутствовал представитель по общей доверенности от 24.08.2009 N 1 Огурцов А.С., который законным представителем ответчика не является. О месте и времени вынесения указанного постановления также был извещен Огурцов А.С. (телефонограмма от 20.08.2009). Документы, подтверждающие надлежащее извещение законного представителя Общества Кочина А.Е., Прокуратура не представила.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены решения Арбитражного суда Ивановской области от 30.09.2009 исходя из следующего.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Обязанность получения лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельность казино) и деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), была предусмотрена подпунктами 76, 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности". Данные нормы утратили силу с 01.07.2009 (статья 17 Закона N 244-ФЗ), то есть до проведения проверки и возбуждения административного дела в отношении ООО "Портал".

Начиная с вышеуказанной даты, и в соответствии со статьей 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться на территории России исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Частью 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ установлено, что игорные зоны создаются на территориях Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области. Указанные игорные зоны должны быть созданы до 01.01.2007.

В силу статьи 13 Закона N 244-ФЗ организатор азартных игр получает право на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне после получения разрешения на осуществление данной деятельности. Деятельность игорных заведений, не имеющих такого разрешения, должна быть прекращена до 01.07.2009, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям настоящего Закона (часть 9 статьи 16 Закона N 244-ФЗ).

Из вышеуказанных норм следует, что с 01.07.2009 деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться в Российской Федерации лишь при одновременном соблюдении следующих условий: 1) субъектом, осуществляющим данную деятельность, является юридическое лицо, получившее соответствующее разрешение; 2) деятельность ведется им в игорной зоне.

Ивановская область не включена в перечень игорных зон, соответственно, выдача разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и осуществление соответствующей деятельности в Ивановской области не предусмотрены.

Нарушение установленного законом запрета на осуществление рассматриваемой деятельности за пределами игорных зон, в том числе с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, не образует состав вмененного ООО "Портал" административного правонарушения.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что в действиях Общества отсутствует объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и обоснованно отказал в привлечении ООО "Портал" к административной ответственности.

Вместе с тем апелляционный суд отмечает, что вывод суда о нарушении Прокуратурой требований статьи 28.2 КоАП РФ не соответствует обстоятельствам дела. Телефонограмма от 20.08.2009 с уведомлением о месте и времени вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении (л.д. 65) была направлена помощником прокурора по телефону, указанному в заявлении о постановке на налоговой учет обособленного подразделения ответчика в качестве телефона руководителя ООО "Портал" Кочина А.Е. (л.д.49). Данная телефонограмма принята представителем Общества Огурцовым А.С. для передачи руководителю. При таких обстоятельствах, учитывая положения пункта 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", законный представитель ООО "Портал" был надлежащим образом извещен о вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного решение Арбитражного суда Ивановской области от 30.09.2009 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу Прокуратуры - без удовлетворения.

В соответствии со статьями 202, 204 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение дел о привлечении к административной ответственности не уплачивается.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Ивановской области от 30.09.2009 по делу N А17-7162/2009 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу Кинешемской городской прокуратуры Ивановской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Т.В. Лысова

Судьи

Г.Г. Буторина Г.Г. Перминова