Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2010 г. N 02АП-554/2010

г. Киров

Дело N А17-7651/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 марта 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ермошиной С.Г.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Эверстова Д.В., действующего на основании доверенности от 01.09.2009 N 0746/09

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы"

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 30.11.2009

по делу N А17-7651/2009, принятое судом в составе судьи Чеботаревой И.А.,

по заявлению открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Ивановской области,

об оспаривании решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" (далее - заявитель, ОАО "МТС", Общество) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Ивановской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Ивановской области (далее - ответчик, УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконными и необоснованными решения УФАС от 30.07.2009 (изготовлено в полном объеме 05.08.2009), далее по тексту - Решение, и предписания УФАС от 05.08.2009 (далее - Предписание).

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 30.11.2009 в удовлетворении требований отказано.

ОАО "МТС" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя, имеющие значение для дела обстоятельства, которые суд счел установленными, являются недоказанными. В частности, не доказаны сведения о размере шрифта спорной рекламы, об отсутствии существенной информации и нечитаемости текста рекламы, о фактическом размещении спорной рекламы на территории города Иваново, Ивановской области и Российской Федерации, о фактическом введении потребителей в заблуждение относительно стоимости рекламного продукта.

Судом не выяснены обстоятельства, связанные с восприятием текста рекламной информации (месторасположение рекламных щитов, время считывания, размер шрифта спорной рекламы).

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что судом первой инстанции неправильно применены и истолкованы статьи 3, 5 и 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), поскольку из Предписания невозможно уяснить, в отношении каких видов рекламы оно выдано. Понятие "существенной информации" законодательно не установлено, то обстоятельство, что в спорной рекламе отсутствовала часть существенной информации, нельзя считать доказанным.

Общество также указывает на неприменение судом первой инстанции закона, подлежащего применению (подпункта "б" пункта 41 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила)). УФАС не указало в решении обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, а также факты и доказательства, на которых основаны выводы антимонопольного органа. В предписании в нарушение пункта 45 Правил УФАС требует устранить не выявленные, а лишь предполагаемые нарушения, так как доказательств размещения спорной рекламы на всей территории Российской Федерации в материалах дела не содержится.

Подробно доводы изложены в тексте апелляционной жалобы.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу и в дополнениях к отзыву на жалобу опроверг доводы жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 24.02.2010 стороны поддержали занятые по делу позиции.

Судебное разбирательство судом апелляционной инстанции откладывалось в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) до 24.03.2010.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 18 АПК РФ, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, в связи с нахождением в очередном отпуске судьи Лысовой Т.В. в составе суда произведена замена судьи Лысовой Т.В. на судью Буторину Г.Г.

В судебное заседание после отложения 24.03.2010 ответчик явку своих представителей не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика.

Представитель Общества поддержал требования жалобы, зачитал дополнительные пояснения к жалобе.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, на основании приказа от 20.04.2009 N 54 антимонопольным органом проведено контрольное мероприятие по проверке соблюдения заявителем требований Закона о рекламе.

В ходе контрольного мероприятия выявлены признаки нарушения части 7 статьи 5 Закона о рекламе. В частности, ответчиком установлено, что во всех регионах действия ОАО "МТС" распространялась реклама акции "24 часа бесплатных разговоров" следующего содержания: "24 часа бесплатных разговоров. МТС оператор связи. Подключись с 25.08.2008 по 30.09.2008 на тарифные планы "Red New", "Стимул", "Супер Первый", "Мы", "Подружки", отправь в этот же период бесплатное SMS-сообщение на номер 3355 и получи 24 часа бесплатных разговоров. Подробности на сайте www.ivanovo.mts.ru и по телефону 0570" (далее - спорная реклама).

Согласно условиям (параметрам) акция "24 часа бесплатных разговоров" действует внутри сети МТС, а срок ее действия ограничен 31.10.2008, о чем в рассматриваемой рекламе не сообщается. Из данной рекламы следует, что возможно получить 24 часа бесплатных разговоров всем абонентам оператора сотовой связи МТС. Потребители рассматриваемой рекламы вводятся в заблуждение, так как могут решить, что воспользоваться подключенной услугой можно в течение неограниченного периода времени и использовать предоставленные часы при совершении телефонных звонков на номера других операторов.

Антимонопольным органом сделан вывод, что при распространении указанной рекламы с помощью средств стабильного территориального размещения существенная информация об условиях проведения акции (срок подключения с 25.08.2008 по 30.09.2008 к определенным тарифным планам, абоненты которых имеют возможность подключиться к указанной опции, отправив SMS сообщение) выполнена мелким, нечитаемым шрифтом. Условие о сроке окончания действия акции "24 часа бесплатных разговоров" отсутствует вовсе.

Несмотря на формальное наличие в рекламе сведений о сроках подключения к данной опции и абонентах МТС, данная информация не воспринимается человеческим глазом, следовательно, прочесть и уяснить указанные условия не представляется возможным. Формальное присутствие в рекламе рассматриваемых условий не позволяет потребителю воспринимать данные сведения, такое присутствие сведений не может расцениваться как их наличие.

Данная реклама распространялась в периодических печатных изданиях: газета "Частник", газета "МегаМаркет", газета "168 часов", газета "Я&", журнал "HECD", а также с помощью средств стабильного территориального размещения: рекламные щиты 6х3м по всей территории Ивановской области; пиллара, расположенного на пл. Вокзальная; на тумбах в киноцентрах г. Иваново, с помощью световых панелей формата А1, расположенных в кафе и ВУЗах г. Иваново, на баннерах, размещенных в эксклюзивных салонах-магазинах МТС.

Результаты контрольного мероприятия зафиксированы в акте от 13.05.2009 (л.д. 102).

На основании пункта 6 Правил, Федеральная антимонопольная служба России наделила Ивановское УФАС полномочиями на возбуждение и рассмотрение дела по признакам нарушения части 7 статьи 5 Закона о рекламе по факту рекламы услуг связи ОАО "МТС" со слоганами "2008 SMS сообщений по суперцене", "24 часа бесплатных разговоров", "Новогодний", "Супер Ноль", распространяемой во всех регионах действия ОАО "МТС".

Решением от 30.07.2009 антимонопольный орган признал рекламу услуг связи ОАО "МТС" со слоганом "24 часа бесплатных разговоров" ненадлежащей, поскольку в данном случае нарушены требования части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

На основании Решения Обществу выдано Предписание, которым ОАО "МТС" указано прекратить распространение на всей территории Российской Федерации ненадлежащей рекламы услуг связи ОАО "МТС" со слоганом "24 часа бесплатных разговоров" в срок до 05.09.2009.

Не согласившись с Решением и Предписанием УФАС, Общество обратилось в Арбитражный суд Ивановской области.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности факта распространения спорной рекламы и факта наличия вменяемого нарушения требований части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1. статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль, в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных в статье 33 Закона о рекламе.

Следовательно, при принятии оспариваемых Решения и Предписания антимонопольный орган действовал в пределах установленных полномочий.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Спорная информация отвечает всем признакам, установленным пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе, то есть является рекламой, поскольку распространяется различными способами с использованием различных средств, адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке - услуге связи ОАО "МТС" акции "24 часа бесплатных разговоров". Перечень абонентов МТС не является закрытым. Подключившись к тарифным планам "Red New", "Стимул", "Супер Первый", "Мы", "Подружки", потребитель становится абонентом МТС и может воспользоваться рекламируемой акцией.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона о рекламе под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Антимонопольным органом установлено, и представленными в дело документами (договорами, заключаемыми ОАО "МТС" с рекламораспространителями, креатив-макетом спорной рекламы, письмом ОАО "МТС" от 28.04.2009 N Ц10/0118и (л.д. 121)) подтверждается, что рекламодателем спорной рекламы является Общество.

В силу части 6 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе частями 2 - 8 статьи 5 Закона о рекламе.

Ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Поскольку спорная реклама направлена на формирование у потребителей желания ею воспользоваться, то существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой.

Следовательно, отсутствие в рекламе какой-либо существенной части информации приводит к искажению смысла рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемой акцией.

Из оспариваемого Решения УФАС следует, что согласно условиям акции "24 часа бесплатных разговоров", данная акция действует внутри сети МТС в пределах "домашнего" региона, а срок ее действия ограничен 31.10.2008, о чем в рассматриваемой рекламе не сообщается.

Из смысла текста, доступного для потребителей рассматриваемой рекламы следует, что возможно получить 24 часа бесплатных разговоров и пользоваться подключенной услугой в течение неограниченного периода времени, использовав предоставленные часы при совершении телефонных звонков в иные регионы, а также как внутри сети, так и на номера других операторов.

Однако, данное мнение не соответствует условиям акции "24 часа бесплатных разговоров", вследствие чего потребители вводятся в заблуждение относительно рекламируемой Обществом акции.

Проанализировав имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности, суд приходит к выводу, что в рассматриваемой рекламе имеется наиболее привлекательная для потребителя информация - возможность подключения акции "24 часа бесплатных разговоров". В то же время, существенная для потребителя информация о том, что данная акция действует внутри сети МТС в пределах "домашнего" региона, а срок ее действия ограничен 31.10.2008, в рассматриваемой рекламе отсутствует, что свидетельствует о нарушении Обществом требований части 7 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку отсутствие вышеназванной существенной информации вводит потребителя в заблуждение относительно условий рекламируемой акции.

Ссылка Общества, что указанная информация существенной для потребителя не является, не может быть принята судом. Действительно, понятие "существенной информации" законодательно не установлено. В то же время, в рассматриваемом случае для рядового потребителя спорной рекламы наличие в рекламе сведений о том, что предоставленные потребителю часы бесплатных разговоров он может использовать только внутри сети в пределах "домашнего" региона и только до 31.10.2008 является существенным.

Вышеперечисленные сведения содержатся в описании рекламного продукта, приложенном к креатив-макету спорной рекламы (л.д. 88), однако в тексте спорной рекламы отсутствуют.

Отсутствие в рекламе данных сведений не позволяло потребителям правильно, адекватно воспринимать рекламную информацию об условиях действия акции, вводило их в заблуждение, нарушало права на получение достоверной информации о рекламируемой услуге и могло влиять на оценку и решение потребителей относительно подключения к рекламируемой акции.

В спорной рекламе содержалась лишь часть информации об условиях рекламируемой акции. Непредставление информации в полном объеме приводило к созданию у потребителей рекламы ложного впечатления об условиях акции.

По смыслу части 7 статьи 5 Закона о рекламе в самой рекламе должна содержаться существенная информация, способная вызвать у ее потребителя правильное (неискаженное) представление об объекте рекламирования. Закон о рекламе обязывает формировать у потребителя рекламы правильное (достоверное) представление о соответствующем товаре (работе, услуге).

При таких обстоятельствах, отсутствие в спорной рекламе части существенной информации суд расценивает как нарушение Обществом части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Апелляционный суд отмечает, что оспариваемым Решением УФАС ненадлежащей признана реклама услуг связи ОАО "МТС" со слоганом "24 часа бесплатных разговоров", распространяемая с помощью различных видов рекламных носителей.

Из акта по результатам контрольного мероприятия от 13.05.2009, текста оспариваемого Решения УФАС, креатив-макета спорной рекламы (л.д.86), представленной заявителем в материалы дела фотографии щита 3х6 со спорной рекламой (л.д. 111-112), договоров с рекламораспространителями следует, что спорная реклама ОАО "МТС" размещалась с помощью различных видов рекламных носителей.

Так, из представленного Обществом креатив-макета рекламы следует, что данная реклама размещалась в периодических печатных изданиях: газета "Частник" (05.09.2008, 19.09.2008), газета "МегаМаркет" (11.09.2008, 25.09.2008), газета "168 часов" (16.09.2008), газета "Я&" (30.09.2008), журнал "HECD" (сентябрь 2008), а также с помощью рекламных щитов 6х3м по всей территории Ивановской области (01.09.2008-20.10.2008); пиллара, расположенного на пл. Вокзальная (01.09.2008-20.10.2008); на тумбах в киноцентрах г. Иваново, с помощью световых панелей формата А1, расположенных в кафе и ВУЗах г. Иваново, на баннерах, размещенных в эксклюзивных салонах-магазинах МТС (01.09.2008-20.10.2008).

Факт размещения рекламы услуг связи ОАО "МТС" со слоганом "24 часа бесплатных разговоров" подтверждается совокупностью имеющихся в деле доказательств: актом по результатам контрольного мероприятия от 13.05.2009, подписанным директором филиала ОАО "МТС" Комоловой Э.А. без замечаний, представленными Обществом по запросу антимонопольного органа документами (креатив-макетом, письмом от 28.04.2009 N Ц10/0118и, договорами с рекламораспространителями), представленной Обществом в суд первой инстанции фотографией одного из рекламных щитов.

В запросе антимонопольного органа от 31.04.2009 N 07-19/1058 (л.д. 105) содержалось требование о предоставлении Обществом макетов рекламы именно распространяемой Обществом на территории г. Иваново и Ивановской области с 01.06.2008 по время направления запроса.

При этом, из креатив-макета рекламы, фотографии рекламного щита следует, что информация об условиях акции "24 часа бесплатных разговоров" (данная акция действует внутри сети МТС в пределах "домашнего" региона, срок ее действия ограничен 31.10.2008) в рекламе отсутствует и не может быть воспринята потребителем ни при каких обстоятельствах (ни при размещении в периодических печатных изданиях, ни при размещении с помощью средств стабильного территориального размещения). Исследование местоположения конкретных рекламных носителей применительно к данному нарушению не требуется.

Заявитель, не отрицая факт распространения спорной рекламы, в тексте апелляционной жалобы указывает, что в одном случае спорная реклама располагалась на регулируемом светофором перекрестке (ул. Лежневская - ул. Постышева г. Иваново) у полосы проезжей части, предназначенной для поворота налево, где движение транспорта затруднено и ограничено по скорости. Период ожидания возможности преодоления перекрестка достаточен для ознакомления с полным текстом рекламы, реклама была размещена на статичной рекламной конструкции, установленной в общедоступных местах с возможностью длительного визуального контакта.

В то же время, при полном отсутствии части существенной информации в спорной рекламе, ее содержание не может быть воспринято потребителем вне зависимости от времени визуального контакта с рекламой и дальности расстояния восприятия рекламы.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в связи с отсутствием в спорной рекламе части существенной информации о действии акции внутри сети МТС в пределах "домашнего" региона и ограничении срока ее действия 31.10.2008, УФАС правомерно принял оспариваемое решение, которой признал спорную рекламу ненадлежащей.

Неправильное применение судом первой инстанции статей 3, 5, 19 Закона о рекламе и пунктов 41, 45 Правил применительно к вменяемому нарушению судом не установлено.

Таким образом, оспариваемое Решение УФАС принято уполномоченным органом и соответствует закону, в силу чего оснований для признания его незаконным не имеется.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно части 3 статьи 36 Закона о рекламе предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе должно содержать указание о прекращении ее распространения.

Предписанием от 05.08.2009 ОАО "МТС" предписано прекратить распространение на всей территории Российской Федерации ненадлежащей рекламы услуг связи ОАО "МТС" со слоганом "24 часа бесплатных разговоров" в срок до 05.09.2009.

Письмом ОАО "МТС" от 09.09.2009 N Ц10/0275и (л.д. 67) подтверждается факт исполнения Обществом оспариваемого Предписания. Сведений о том, что исполнение признано антимонопольным органом ненадлежащим, материалы дела не содержат.

Факт распространения ненадлежащей рекламы во всех регионах действия ОАО "МТС" установлен актом по результатам контрольного мероприятия от 13.05.2009. Из письма директора филиала ОАО "МТС" в г. Иваново от 28.04.2009г. N Ц10/0118 следует, что основная часть макетов для продвижения тарифов/услуг ОАО "МТС" формируется централизованно на федеральном уровне. Согласно разделу 5 Устава ОАО "МТС", Общество имеет филиалы во всех субъектах Российской Федерации.

Учитывая, что материалами дела подтверждается отсутствие в рекламе части существенной информации, при размещении спорной рекламы независимо от места размещения и средств размещения нарушается требование части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Кроме того, вывод УФАС о распространении спорной рекламы во всех регионах действия ОАО "МТС" основан на пояснениях директора филиала ОАО "МТС" в г. Иваново Комоловой Э.А.

Ссылка заявителя на то, что полномочия директора филиала не распространяются на другие регионы присутствия ОАО "МТС" опровергаются представленной в материалы дела доверенностью от 10.02.2009 и от 13.05.2009 N 0468/09, из текста которой следует, что директор филиала ОАО "МТС" в г. Иваново уполномочена представлять интересы ОАО "МТС" во всех государственных, коммерческих и некоммерческих организациях, учреждениях, органах государственной власти и управления, во взаимоотношениях с физическими и юридическими лицами, находящимися на территории филиала ОАО "МТС" в г. Иваново. То есть ограничение территории касается именно местонахождения контрагентов Общества.

При этом, в соответствии с пунктом 13 доверенности от 13.05.2009 директор филиала уполномочена быть представителем Общества во всех организациях органах государственной власти и местного самоуправления, в том числе в Федеральной антимонопольной службе России (территориальных органах) с правом совершения всех действий, с правом подписи соответствующих документов. Указанные полномочия директора филиала не ограничены ни территорией филиала, ни вопросами, относящимися только к деятельности филиала. Соответственно, директор филиала ОАО "МТС" в г. Иваново Комолова Э.А. представляла в УФАС интересы Общества и давала пояснения от имени Общества.

Доводы заявителя относительно того, что из представленной фотографии невозможно уяснить в каком населенном пункте находится данный рекламный щит, не свидетельствуют о незаконности оспариваемого Решения и Предписания, поскольку антимонопольным органом предписано прекратить размещение ненадлежащей рекламы на всей территории Российской Федерации.

Поскольку Решением УФАС по данному нарушению ненадлежащей признана реклама, распространяемая с помощью различных видов носителей, утверждение Общества в тексте апелляционной жалобы, что из предписания невозможно уяснить в отношении каких видов рекламы оно выдано, несостоятельно.

Полномочия на возбуждение и рассмотрение дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, распространяемой ОАО "МТС" во всех регионах действия, предоставлены Ивановскому УФАС Федеральной антимонопольной службой письмом от 08.06.2009 N АК/17762.

Исходя из вышеизложенного, требование Предписания УФАС устранить нарушение законодательства о рекламе на всей территории Российской Федерации не противоречит закону и не нарушает права и законные интересы Общества.

Согласно пункту 3 статьи 201 АПК РФ если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах требования заявителя обоснованно оставлены судом первой инстанции без удовлетворения.

Выводы оспариваемого решения УФАС о нарушении Обществом требований части 7 статьи 5 Закона о рекламе в связи с тем, что при распространении спорной рекламы с помощью средств стабильного территориального размещения существенная информация об условиях проведения акции (срок подключения с 25.08.2008 по 30.09.2008 к определенным тарифным планам, абоненты которых имеют возможность подключиться к указанной опции, отправив SMS сообщение) выполнена мелким, нечитаемым шрифтом, с учетом имеющихся в деле доказательств, суд апелляционной инстанции признает недоказанными. Однако, данные выводы антимонопольного органа не повлияли на законность Решения и Предписания УФАС и на правильность принятого по делу судебного акта.

Антимонопольный орган утверждает, что, несмотря на формальное наличие в рекламе сведений о сроках подключения к данной опции и абонентах МТС, данная информация не воспринимается человеческим глазом, следовательно, прочесть и уяснить указанные условия не представляется возможным, формальное присутствие в рекламе рассматриваемых условий не позволяет потребителю воспринимать данные сведения, такое присутствие сведений не может расцениваться как их наличие.

Исходя из вменяемого Обществу нарушения, учитывая, что формальное присутствие в рекламе существенной информации об условиях действия акции ответчиком не оспаривается, юридически значимым обстоятельством для решения вопроса о наличии (отсутствии) нарушения части 7 статьи 5 Закона о рекламе применительно к выполнению части рекламной информации мелким шрифтом, является возможность потребителя воспринять (прочитать) условия рекламы, формально присутствующие в тексте рекламного объявления.

Бремя доказывания соответствующих обстоятельств законом возложено на антимонопольный орган.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В то же время, в нарушение процессуальной обязанности доказывания, ответчиком не представлено доказательств, однозначно подтверждающих отсутствие у потребителя возможности прочитать существенные условия действия акции "24 часа бесплатных разговоров" (срок подключения с 25.08.2008 по 30.09.2008 к определенным тарифным планам, абоненты которых имеют возможность подключиться к указанной опции, отправив SMS сообщение) при размещении спорной рекламы с помощью средств стабильного территориального размещения.

В частности, из акта по результатам контрольного мероприятия от 13.05.2009 следует, что ответчиком изучены рекламные макеты и буклеты, тарифные планы и условия к ним, договоры, заключенные с рекламораспространителями.

Жалоб конкретных потребителей в антимонопольный орган не поступало.

Из Решения УФАС не следует, с учетом каких обстоятельств антимонопольный орган пришел к выводу о нечитаемости текста конкретной рекламы, размещенной по определенным адресам.

Совокупностью имеющихся в деле доказательств не подтверждается, где конкретно располагались средства стабильного территориального размещения (рекламные щиты) со спорной рекламой: на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, над проезжей частью дороги, на внешних стенах остановочных пунктов движения общественного транспорта, либо в иных местах, что является существенным применительно к доказыванию данного нарушения (нечитаемости части существенной информации). Из имеющихся в деле доказательств невозможно сделать вывод о том, мог ли потребитель приблизиться к размещенной информации (подойти или подъехать), невозможно определить, каким временем считывания рекламной информации обладал потребитель с учетом особенностей размещения конкретных рекламных щитов, на какой высоте (от пешеходной дорожки либо от проезжей части дороги) были размещены конкретные рекламные щиты.

Доказательств того, что при приближении к рекламной конструкции на максимально близкое расстояние, использованный рекламодателем визуальный прием подачи информации не позволял воспринять весь текст рекламы в полном объеме, в деле не имеется.

При этом, ссылка ответчика на пункт 6.2 ГОСТ Р 52044-2003 "Наружная реклама на автомобильных дорогах и территориях городских и сельских поселений. Общие технические требования к средствам наружной рекламы. Правила размещения" в соответствии с которым на автомобильных дорогах нижний край рекламного щита или крепящих его конструкций размещают на высоте не менее 2,0м от уровня поверхности участка, на котором расположено средство размещения рекламы, а на территории городских и сельских поселений - на высоте не менее 4,5 м., не может быть принята судом апелляционной инстанции применительно к рассматриваемому спору, исходя из отсутствия в материалах дела доказательств, однозначно свидетельствующих о распространении спорной рекламы, размещаемой с помощью средств стабильного территориального размещения с соблюдением требований данного ГОСТ Р 52044-2003.

Действительно, креатив-макет рекламы акции "24 часа бесплатных разговоров" содержит сведения о размещении рекламы, в том числе на магистральных щитах 3х6 м (г. Иваново и Ивановская область) в период с 01.09.2008 по 20.10.2008, а также наименования контрагентов (рекламораспространителей).

Однако, само по себе указанное доказательство не подтверждает факт нарушения Обществом части 7 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку фактическое исполнение данных, указанных в креатив-макете (размер рекламного объявления и используемого в готовом объявлении шрифта, соотношение фактических размеров шрифта) антимонопольным органом не проверялось и не устанавливалось.

В материалы дела не представлены доказательства того, что антимонопольным органом запрашивалась информация у изготовителя рекламы о фактическом исполнении рекламного щита, размерах (соотношении размеров) шрифта готовой рекламы.

Даже при наличии креатив-макета (рисунка) спорной рекламы, без изучения рекламы, фактически изготовленной по креатив-макету, без наличия доказательств конкретных условий размещения и наличия (отсутствия) возможности воспринимать размещенную на рекламе информацию, вывод антимонопольного органа о нарушении Обществом требований части 7 статьи 5 Закона о рекламе применительно к нечитаемости части существенной информации является предположительным (не доказанным). Доводы УФАС о нечитаемости существенной информации рекламы, основанные на изучении только креатив-макета рекламы сотрудниками антимонопольного органа, не могут быть положены в основу решения о совершении Обществом вменяемого нарушения в данной части. Сведений о зрительном восприятии конкретной рекламы материалы дела не содержат.

При этом, ссылка ответчика, что на момент проверки период распространения спорной рекламы был завершен, не освобождает антимонопольный орган от обязанности доказывания факта совершения вменяемого нарушения, от необходимости исследования возможности прочтения потребителем всей существенной информации конкретной рекламы.

Представленной заявителем в материалы дела фотографией щита 3х6 со спорной рекламой без привязки к местонахождению данного объекта (высоте и месту размещения) также не подтверждается совершение Обществом вменяемого нарушения в данной части.

Спорная информация, формальное присутствие которой в тексте рекламы антимонопольный орган не отрицает, на представленной фотографии может быть прочтена. Могла ли она быть воспринята потребителем при размещении рекламы на определенном месте, из материалов дела не явствует.

Использование рекламодателем такого визуального приема в рекламе, как неодинаковый размер шрифта размещаемой информации, когда размер букв крупного шрифта превышает размер букв мелкого шрифта, на что ссылается УФАС в тексте Решения, не исключает возможность прочтения потребителем в конкретных условиях всего объема размещенной на щите информации. Обратное ответчиком не доказано.

Доводы Решения УФАС, что целью рекламы, распространяемой с помощью средств стабильного территориального размещения, является информирование потребителей относительно содержания рекламы с дальнего расстояния, не основаны на нормах права и не подтверждены имеющимися в деле доказательствами.

Таким образом, суд приходит к выводу о недоказанности ответчиком факта совершения Обществом вменяемого нарушения Закона о рекламе применительно к нечитаемости (отсутствию) существенной информации об условиях проведения акции (срок подключения с 25.08.2008 по 30.09.2008 к определенным тарифным планам, абоненты которых имеют возможность подключиться к указанной опции, отправив SMS сообщение) при распространении спорной рекламы с помощью средств стабильного территориального размещения.

Однако, учитывая, что нарушение части 7 статьи 5 Закона о рекламе в действиях Общества имеется (условия о действии акции внутри сети и в определенный период времени в рекламе отсутствуют), оснований для удовлетворения требований Общества у суда первой инстанции не имелось.

С учетом указанного, решение Арбитражного суда Ивановской области от 30.11.2009 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. Государственная пошлина заявителем оплачена при подаче жалобы, в связи с чем взыскание государственной пошлины не производится.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Ивановской области от 30.11.2009 по делу N А17-7651/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Г.Г. Перминова

Судьи

Г.Г. Буторина А.В. Караваева