Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2010 г. N 02АП-1077/2010

г. Киров

Дело N А17-9971/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 марта 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Лысовой Т.В.,

судей Караваевой А.В., Перминовой Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

без участия в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Олимп"

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 29.01.2010

по делу N А17-9971/2009, принятое судом в составе судьи Тимошкина К.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Олимп"

к Департаменту строительства и архитектуры Ивановской области

о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Олимп" (далее - заявитель, Общество, ООО "СК "Олимп") обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Департамента строительства и архитектуры Ивановской области (далее - ответчик, Департамент) от 02.12.2009 N 7-4-П/09 о назначении административного наказания по части 4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда первой инстанции от 29.01.2010 в удовлетворении данных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО "СК "Олимп" обратилось с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное применение норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению Общества, представление отчетности застройщика не в полном объеме, то есть непредставление бухгалтерских документов, следовало квалифицировать по статье 19.7 либо по части 3 статьи 14.28 КоАП РФ. Также ООО "СК "Вэрью" полагает, что по смыслу КоАП РФ надлежащее уведомление лица, привлекаемого к административной ответственности, о факте обнаружения административного правонарушения, месте и времени составления протокола об административном правонарушении, является частью административной процедуры, которая начинается не ранее обнаружения факта правонарушения. В силу статьи 194 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) генеральный директор Общества могла узнать о невыполнении должностным лицом Князевой О.А. требований предписания о представлении бухгалтерской отчетности не ранее 09 час. 00 мин. 18.11.2009. В связи с этим законный представитель заявителя не располагал достаточным временем для обеспечения возможности реализовать гарантии защиты, предусмотренные КоАП РФ, а именно: выяснить причины неисполнения предписания, скорректировать свой рабочий день для личной явки на составление протокола, обратиться за квалифицированной юридической помощью. Кроме того, протокол от 18.11.2009 N 12П-09 не содержит сведений о моменте обнаружения административного правонарушения. Акт от 18.11.2009 N 1 не упомянут ни в протоколе, ни в оспариваемом постановлении, что создает сомнения в том, что он был оформлен именно 18.11.2009. Также Общество полагает, что суд необоснованно отклонил его доводы о малозначительности правонарушения, сославшись на сформулированную в КоАП РФ конструкцию состава рассматриваемого правонарушения и его формальность.

В отзыве на апелляционную жалобу Департамент просит оставить решение суда от 29.01.2010 без изменения, жалобу - без удовлетворения. Указывает на то, что им не допущено нарушений норм процессуального права. Правонарушение, совершенное ООО "СК "Олимп", правомерно квалифицировано по части 4 статьи 19.5 КоАП РФ. Существенная угроза охраняемым общественным отношениям в данном случае заключается в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей. Законность предписания от 26.10.2009 N 5-ПК/09 Общество не оспаривало.

Лица, участвующие в деле, явку представителей в апелляционный суд не обеспечили, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом. Департамент ходатайствовал о рассмотрении дела без его участия.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей заявителя и ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, выявив, что в нарушение пункта 2 Правил представления застройщиками ежеквартальной отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.10.2005 N 645 (далее - Правила представления отчетности), Обществом в состав отчетности за 1 квартал 2009 не включена ежеквартальная бухгалтерская отчетность застройщика, Департамент 26.10.2009 направил в адрес ООО "СК "Олимп" предписание N 5-ПК/09 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации. Данным документом Обществу было предписано в срок до 17.11.2009 представить в Департамент бухгалтерскую отчетность за 1 квартал 2009 года: бухгалтерский баланс и отчет о прибылях и убытках. Также в предписании было указано, что в случае его неисполнения законный представитель заявителя приглашается 18.11.2009 в 12 час. 00 мин. в Департамент для составления протокола об административном правонарушении по части 4 статьи 19.5 КоАП РФ.

Предписание получено Обществом 29.10.2009.

В связи с тем, что названные в предписании документы в установленный им срок представлены не были, первый заместитель начальника Департамента 18.11.2009 в отсутствие законного представителя ООО "СК "Олимп" составил в отношении Общества протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 19.5 КоАП РФ.

Считая данное постановление незаконным, Общество оспорило его в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции, исходя из законности выданного Департаментом предписания, факт неисполнения которого подтверждается материалами дела, пришел к выводу об обоснованности привлечения ООО "СК "Олимп" к административной ответственности по части 4 статьи 19.5 КоАП РФ. Довод о квалификации совершенного Обществом правонарушения по статье 19.7 КоАП РФ отклонен в связи с тем, что данная статья носит общий характер. Неисполнение обязанностей работником юридического лица не освобождает его от ответственности. Указание сведений о месте и времени составления протокола до даты его совершения не свидетельствует о нарушении прав лица, привлекаемого к административной ответственности, поскольку данное обстоятельство предупреждает его о недопущении совершения правонарушения. Учитывая конкретные обстоятельства настоящего дела, суд не усмотрел оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, апелляционный суд не нашел оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Часть 4 статьи 19.5 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за невыполнение в установленный срок законного предписания органа, осуществляющего контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

В соответствии с частью 2 статьи 23 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 214-ФЗ) контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости осуществляются в соответствии с настоящим Законом уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого осуществляется данное строительство

Согласно пункту 5 части 5 статьи 23 Закона N 214-ФЗ контролирующий орган вправе направлять застройщикам предписания об устранении нарушений настоящего Федерального закона, нормативных правовых актов Президента Российской Федерации, нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации, нормативных правовых актов уполномоченного органа и устанавливать сроки устранения таких нарушений.

Распоряжением Правительства Ивановской области от 14.02.2007 N 37-рп Департамент определен уполномоченным органом по контролю и надзору в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на территории Ивановской области. Следовательно, предписание от 26.10.2009 N 5-ПК/09 выдано компетентным органом.

Часть 2 статьи 20 Закона N 214-ФЗ возлагает на застройщика обязанность, представить для ознакомления любому обратившемуся лицу: 1) учредительные документы застройщика; 2) свидетельство о государственной регистрации застройщика; 3) свидетельство о постановке на учет в налоговом органе; 4) отчетность о финансово-хозяйственной деятельности застройщика по установленным формам; 5) утвержденные годовые отчеты, бухгалтерские балансы, счета (распределение) прибыли и убытков за три последних года осуществления застройщиком предпринимательской деятельности и за фактический период предпринимательской деятельности при осуществлении застройщиком такой деятельности менее трех лет; 6) аудиторское заключение за последний год осуществления застройщиком предпринимательской деятельности.

Следовательно, застройщик должен ежегодно проводить аудиторскую проверку, которая по смыслу Закона N 214-ФЗ является для него обязательной.

Поскольку предметом обязательного аудита является независимая проверка бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности в целях выражения мнения о ее достоверности (часть 3 статьи 1 Федерального закона от 30.12.2008 N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности"), то аудируемое лицо обязано представить на проверку именно бухгалтерскую отчетность, составленную на основании данных синтетического и аналитического учета, поэтому на организации, подлежащие обязательному аудиту, не распространяется освобождение от ведения бухгалтерского учета, предусмотренное пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

В соответствии с пунктом 2 Правил представления отчетности застройщик ежеквартально представляет в уполномоченный орган исполнительной власти, на который в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации возложен контроль и надзор в области долевого строительства объектов недвижимости, отчетность об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства.

В состав отчетности включаются отчеты по формам согласно приложениям N 1 - 4, справки, представляемые в случаях, установленных настоящими Правилами, а также ежеквартальная (по итогам IV квартала - годовая) бухгалтерская отчетность застройщика, составленная в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Таким образом, непредставление Обществом в составе отчетности застройщика за 1 квартал 2009 ежеквартальной бухгалтерской отчетности нарушает требования пункта 2 Правил представления отчетности.

Учитывая изложенное, вывод суда первой инстанции о законности предписания Департамента от 26.10.2009 N 5-ПК/09 (л.д. 14 - 17) является правильным.

Факт неисполнения ООО "СК "Олимп" данного предписания в установленный им срок (до 17.11.2009) подтверждается материалами дела (л.д. 18, 34).

Наличие обстоятельств, создающих непреодолимые препятствия для выполнения Обществом предписания от 26.10.2009 N 5-ПК/09, не установлено. Болезнь главного бухгалтера таким обстоятельством быть не может. Тем более что оно имело место лишь в последние два дня срока, установленного Департаментом для исполнения предписания.

Таким образом, действия (бездействие) заявителя образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 19.5 КоАП РФ.

Часть 3 статьи 14.28 КоАП РФ не может применяться для квалификации совершенного ООО "СК "Олимп" правонарушения, поскольку Обществу не вменяется непредставление в установленный срок в уполномоченный орган отчетности в случаях, предусмотренных законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, либо представление отчетности, содержащей недостоверные сведения.

Также невозможна и квалификация рассматриваемого правонарушения по статье 19.7 КоАП РФ, так как составом предусмотренного ею правонарушения не охватывается непредставление в установленный срок сведений, истребованных в целях устранения выявленных нарушений законодательства.

Установленный КоАП РФ порядок производства по делу об административном правонарушении Департаментом соблюден. Административное наказание назначено в минимальном размере, предусмотренном санкцией части 4 статьи 19.5 КоАП РФ.

Тот факт, что указание на место и время составления протокола об административном правонарушении содержится в тексте предписания от 26.10.2009 N 5-ПК/09, само по себе не может нарушать права Общества и процессуальные гарантии, предоставленные ему КоАП РФ. Как верно отметил суд первой инстанции, такой вариант оформления предписания является одной из мер, побуждающих заявителя своевременно совершить действия, направленные на его выполнение. Доводы апелляционной жалобы о недостаточности времени для реализации вышеупомянутых прав и гарантий не могут быть приняты во внимание в связи с тем, что при наличии надлежащего контроля генеральный директор ООО "СК "Олимп" мог узнать о неисполнении предписания еще 17.11.2009, поскольку работник, которому было поручено представить бухгалтерскую отчетность в Департамент в этот день не вышел на работу по причине болезни. Именно с этим обстоятельством Общество связывало неисполнение предписания в установленный срок (страница 2 постановления от 02.12.2009 N 7-4-П/09 - л.д. 19). Следовательно, до 12 час. 00 мин. 18.11.2009 заявитель имел реальную возможность решить вопрос о возможности личной явки законного представителя на составление протокола и (или) получении им квалифицированной юридической помощи.

Ссылка Общества на статью 194 ГК РФ отклоняется, поскольку данная норма применяется только к гражданским правоотношениям.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В соответствии с пунктами 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ) квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Таким образом, понятие малозначительности носит оценочный характер, критериями для установления которого являются объект правонарушения, степень выраженности признаков его объективной стороны, характер совершенных действий и другие обстоятельства, характеризующие противоправное деяние.

Применение статьи 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда.

Вывод суда первой инстанции о невозможности признания правонарушения, совершенного ООО "СК "Олимп", малозначительным сделан с учетом пунктов 18, 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ, соответствует установленным судом обстоятельствам, характеру правонарушения, имеющимся в деле доказательствам. Основания для их переоценки апелляционный суд не усматривает.

Из содержания решения Арбитражного суда Ивановской области от 29.01.2010 не следует, что единственным основанием для отказа в применении судом положений статьи 2.9 КоАП РФ стал формальный состав правонарушения, ответственность за которое установлена частью 4 статьи 19.5 КоАП РФ. Поэтому доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного решение Арбитражного суда Ивановской области от 29.01.2010 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 5 статьи 30.2 КоАП РФ государственная пошлина с апелляционной жалобы по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности не уплачивается.

Следовательно, государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 рублей, уплаченная заявителем по платежному поручению от 08.02.2010 N 6, должна быть возвращена ООО "СК "Олимп" из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Ивановской области от 29.01.2010 по делу N А17-9971/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Олимп" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Олимп" (ОГРН 1043700073152, ИНН 3702056899, место нахождения: Ивановская область, г. Иваново, пр. Ленина, 52) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 рублей, уплаченную по платежному поручению от 08.02.2010 N 6.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном законом порядке.

Председательствующий

Т.В. Лысова

Судьи

А.В. Караваева Г.Г. Перминова