Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2010 г. N 02АП-2295/2010

г. Киров

Дело N А28-12929/2009-420/11

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 мая 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хоровой Т.В.,

судей Лобановой Л.Н., Черных Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Каранкевич А.М.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя: Китайчик А.В., действующей на основании доверенности от 29.01.2010 года,

представителей ответчика: Ахтямовой И.Е., действующей на основании доверенности от 31.12.2009 года N 03-106, Буйной Г.И., действующей на основании доверенности от 11.01.2010 года N 03/126, Заботиной Г.И., действующей на основании доверенности от 30.12.2009 года N 03-113, Рощиной О.Б., действующей на основании доверенности от 30.12.2009 года N 03-114,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "АВВА РУС"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 24.02.2010

по делу N А28-12929/2009-420/11, принятое судом в составе судьи Двинских С.А.,

по заявлению открытого акционерного общества "АВВА РУС"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову,

о признании частично недействительным решения от 19.06.2009 N 17-409,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "СИМ-МЕД-СОРБ", согласно изменений, носимых в Единый государственный реестр юридических лиц от 12.01.2010 года, новое наименование юридического лица- Открытое акционерное общество "АВВА РУС" (далее - Общество, налогоплательщик) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Кировской области к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании частично недействительным решения от 19.06.2009 N 17-409.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 24.02.2010 в удовлетворении требований Обществу отказано.

Общество с принятым решением суда не согласилось и обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда от 24.02.2010 отменить и принять по делу новый судебный акт: требования налогоплательщика удовлетворить.

При этом заявитель апелляционной жалобы указывает, что обжалуемое решение от 24.02.2010 года принято при неправильном применении норм материального и процессуального права.

В обоснование своей позиции по апелляционной жалобе Общество обращает внимание арбитражного апелляционного суда на следующие обстоятельства:

1) в ходе судебного разбирательства письменные доказательства по делу, на которые суд первой инстанции сослался в своем решении, в нарушение статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не оглашались и не исследовались;

2) Общество было лишено возможности ознакомиться с протоколом судебного заседания от 15.02.2010 и не имело возможности своевременно принести на него свои замечания, чем были нарушены его права, предусмотренные статьей 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации;

3) суд первой инстанции неправомерно отказал Обществу в восстановлении срока на принесение замечаний на протокол судебного заседания от 15.02.2010; кроме того, определение суда первой инстанции по данному факту Общество не получало;

4) налоговым органом было отказано Обществу в предоставлении копии аудиозаписи судебного заседания от 15.02.2010 года, которую представители Инспекции вели в ходе судебного заседания;

5) Общество также считает, что суд первой инстанции сделал неправильные выводы в отношении деятельности Общества по стерилизации продукции, т ак как по техническим условиям производства такой продукции ее реализация в качестве готовой продукции возможна только после осуществления такой стерилизации;

6) в основу своего решения суд первой инстанции положил доказательства, полученные Инспекцией с нарушением статей 36, 82, 89 и 90 Налогового кодекса Российской Федерации за рамками проведенной проверки, что является нарушением статей 64 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, Общество считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене как принятое с нарушением норм материального и процессуального права.

Подробная позиция налогоплательщика изложена в апелляционной жалобе.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу против изложенных в ней доводов возражает, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным и просит в удовлетворении жалобы отказать.

В судебном заседании представители Общества и Инспекции изложили свои позиции по апелляционной жалобе и отзыву на жалобу. Налогоплательщиком представлены письменные пояснения в апелляционной инстанции.

Также Обществом в судебном заседании апелляционного суда заявлялось ходатайство об истребовании у Инспекции копии аудиозаписи судебного заседания от 15.02.2010 года с целью приобщения ее к материалам дела, в удовлетворении которого апелляционным судом отказано, о чем вынесено протокольное определение.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Инспекцией в отношении Общества проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2006 по 31.12.2007.

Нарушения налогового законодательства, выявленные в ходе проведения проверки, зафиксированы в акте от 20.05.2009 N 17-148.

По результатам рассмотрения материалов налогового контроля Инспекцией принято решение от 19.06.2009 N 17-409 о привлечении Общества к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. Согласно данному решению Инспекцией налогоплательщику также доначислены налог на добавленную стоимость и налог на прибыль, а также пени за несвоевременную уплату налогов.

Общество с решением Инспекции частично не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Кировской области.

Решением вышестоящего налогового органа от 13.08.2009 в удовлетворении апелляционной жалобы Обществу отказано.

Общество с решением Инспекции не согласилось и обратилось с соответствующим заявлением в Арбитражный суд Кировской области.

Арбитражный суд Кировской области, руководствуясь статьями 169, 171, 172, 247, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N53, определениями Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N93-О и от 18.04.2006 N87-О, в удовлетворении заявленных требований Обществу отказал.

При этом суд первой инстанции указал, что сведения, содержащиеся в спорных счетах-фактурах, искажают информацию о хозяйственных операциях и их участниках, что в силу положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации, лишает Общество права на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по спорным счетам-фактурам.

В отношении доначисления Обществу налога на прибыль суд первой инстанции пришел к выводу о том, что представленные налогоплательщиком документы в обоснование своих расходов содержат недостоверные сведения и не отвечают требованиям налогового законодательства, так как Обществом не представлено доказательству, обосновывающих разумную экономическую, техническую, производственную необходимость заключения сделки с ООО "Респект", что является основанием для исключения таких затрат из состава расходов при исчислении налога на прибыль.

Второй арбитражный апелляционный суд, изучив доводы апелляционной жалобы и представленных налогоплательщиком письменных пояснений, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав в судебном заседании представителей сторон, исследовав материалы дела, не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) Общество является налогоплательщиком по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС).

Согласно статье 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации либо фактически уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении:

1) товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Вычеты производятся после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав на основании счетов-фактур, выставленных продавцами с учетом особенностей, установленных настоящей статьей и при наличии первичных документов.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой; счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 названной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно пунктам 5 и 6 статьи 169 Кодекса в счете-фактуре должны быть указаны, в том числе: порядковый номер и дата выписки счета-фактуры; наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя; наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя; номер платежно-расчетного документа в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг); счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком-покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентам указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в таких счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Таким образом, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" и при отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет.

В Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О и от 18.04.2006 N 87-О указано, что по смыслу пункта 2 статьи 169 Кодекса соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 данной статьи, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету.

Положения вышеуказанных статей предполагают возможность применения налоговых вычетов при наличии доказательств реальности осуществления хозяйственных операций.

Согласно статьям 1 и 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" одной из основных задач бухгалтерского учета, который ведется на основании составляемых в момент совершения хозяйственной операции или непосредственно после ее окончания первичных учетных документов, является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации.

На основании пункта 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" и пункта 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности, утвержденного Приказом Минфина России 29.07.1998 N 34н обязательным является наличие в учетных документах таких реквизитов, как наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, их личных подписей с расшифровкой.

Таким образом, документы, подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов, должны содержать достоверную информацию о характере хозяйственных операций и о поставщиках товаров (работ, услуг).

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 указано, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершения операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической выгоды.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии со статьей 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 252 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. При этом под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Такими документами в силу статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" являются первичные учетные документы, составленные по формам, содержащимся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации. При этом обязательным реквизитом любого первичного учетного документа является подпись руководителя организации или иного уполномоченного лица, действующего от имени этой организации.

Таким образом, затраты налогоплательщика, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, должны быть экономически обоснованными, реально понесенными и документально подтвержденными, а документы должны содержать достоверные сведения об участниках и условиях хозяйственных операций.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Обществом (Заказчик) и ООО "Респект" (Исполнитель) в лице генерального директора Шум М.М. заключен договор от 29.12.2004 N 218/12, согласно которому Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя выполнение работ по стерилизации лекарственных препаратов и биологически активных добавок - Фильтрум-СТИ, Лактофильтрум, Полифан (далее - препараты) производства Заказчика, в целях повышения абсорбции и микробиологической чистоты в промышленных объемах.

Стоимость обработки препаратов согласовывается обеими сторонами с оформлением Протокола согласования договорной цены (пункт 2.1 договора).

Исполнитель обязан передать препараты Заказчику после выполнения работ по стерилизации с оформлением акта выполненных работ. Право подписи договора, актов выполненных работ, протоколов согласования цен от имени Заказчика имеет коммерческий директор Диковский В.А. на основании доверенности от 06.12.2003 (пункт 3.2.3 договора).

Доставка препаратов на стерилизацию и их возврат Заказчику производится силами и за счет Заказчика (пункт 5.1 договора).

Передача препаратов на стерилизацию проводится на основании накладных (пункт 5.2 договора).

01.06.2007 Дополнительным соглашением к договору от 29.12.2004 N 218/12 стороны (ОАО ""СТИ-МЕД-СОРБ", ООО "Зодиак", ООО "Форум") договорились о том, что ООО "Зодиак" передает, а ООО "Форум" принимает на себя право денежного требования к ОАО "СТИ-МЕД-СОРБ" по обязательству, вытекающему из указанного договора и Дополнительного соглашения от 31.03.2007. Стоимость передаваемого требования по настоящему соглашению составляет 7 192 867,94 руб. (пункт 2 Дополнительного соглашения). Оплата производится в срок до 31.12.2007 (пункт 3 Дополнительного соглашения).

В обоснование применения налогового вычета на сумму 6 527 220,78 руб. Обществом предоставлены: договор от 29.12.2004 N 218/12, дополнительные соглашения к нему, счета-фактуры, акты выполненных работ, в судебное заседание суда первой инстанции - копии накладных на отпуск материалов на сторону (формы М-15), накладных на передачу готовой продукции в места хранения (форма N МХ-18).

Указанные документы от имени руководителя и бухгалтера ООО "Респект" подписаны до 04.07.2006 директором Шум М.М., после 04.07.2006 - Кондрашовым А.В., которые согласно сведениям из ЕГРЮЛ являлись директорами и главными бухгалтерами ООО "Респект".

В рамках мероприятий налогового контроля Инспекцией направлено поручение в ИФНС России N 1 по г.Москве об истребовании документов у ООО "Респект". Из письма от 12.11.2008 N 16-17/56650@ ИФНС России N 1 по г.Москве следует, что ООО "Респект" состоит на учете в инспекции с 22.09.2004, адрес регистрации является адресом массовой регистрации фирм. С 03.09.2004 по 04.07.2006 генеральным директором, главным бухгалтером и единственным учредителем значилась Шум М.М., с 04.07.2006 - Кондрашов А.В. Вид деятельности - деятельность в области права, бухгалтерского учета и аудита. В ходе проведенных УВД ЦАО по г.Москве мероприятий розыска налогоплательщика информация о розыске не поступала, руководитель в инспекцию не является. Проверкой помещения от 21.01.2008 установлено, что ООО "Респект" по адресу регистрации не располагается. Имеет следующие признаки: адрес массовой регистрации, массовый руководитель, массовый учредитель. По указанному адресу находится научно-техническая библиотека МПС ОАО "РЖД". Руководитель библиотеки ничего об ООО "Респект" не знает (письмо ОРЧ N 1 УНП УВД по Кировской области от 13.02.2009 N62/5/2023).

Налоговый орган в рамках проведения выездной налоговой проверки Общества в связи с возникшей необходимостью на основании статьи 95 Кодекса обратился в ГУ Кировская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации для проведения экспертизы образцов подписей Шум М.М. и Кондрашова А.В. на договоре от 29.12.2004 N 218/12, на дополнительных соглашениях к нему от 31.03.2007 и 01.06.2007, счетах-фактурах, актах выполненных работ.

Заключением эксперта от 10.04.2009 N 217/01-5 установлено, что подписи от имени Шум М.М. выполнены самой Шум М.М., подписи от имени Кондрашова А.В. выполнены не Кондрашовым А.В., а другим лицом. В связи с тем, что подпись Кондрашова А.В. в дополнительном соглашении к договору от 31.03.2007 выполнена факсимильной подписью, сообщено о невозможности дать заключение в этой части.

В счетах-фактурах также отсутствуют сведения о приказе, ином распорядительном документе либо доверенности, которые подтверждали бы полномочия лица, подписавшего эти счета-фактуры.

Из свидетельских показаний Шум М.М. (протокол допроса от 11.03.2009 N 17-137) следует, что она являлась до июля 2006 года генеральным директором и учредителем ООО "Респект". Собственных активов (транспорта, механизмов, складов, помещений) у общества не имелось, штат в разное время состоял из генерального директора, главного бухгалтера, помощника бухгалтера, менеджера. Само общество стерилизацию лекарственных средств и БАДов, принадлежащих ОАО "СТИ-МЕД-СОРБ", не осуществляло, так как не имело соответствующего оборудования, производственной базы, необходимого персонала. На остальные вопросы, касающиеся взаимоотношений ООО "Респект" и ОАО "СТИ-МЕД-СОРБ", ООО "Зодиак", затруднилась ответить либо не помнит.

Из свидетельских показаний Кондрашова А.В. (протокол допроса от 09.02.2009 N 17-135) следует, что он отрицает свое участие в создании, регистрации и деятельности ООО "Респект". Доверенности на осуществление деятельности и заключения сделок никому не давал. Отрицает свое участие в открытии (закрытии) счета в банке и факт нахождения у него печати ООО "Респект". Никакие документы не подписывал. Отрицает знакомство с Шум М.М., Широниным С.Н. (директором ОАО "СТИ-МЕД-СОРБ"), с Мейлун Е.Н. (директором ООО "Зодиак"), свою подпись на предъявленных ему на обозрение счетах-фактурах, дополнительном соглашении от 31.03.2007.

Из свидетельских показаний матери Кондрашова А.В.- Кондрашовой Л.А. (протокол допроса от 09.02.2008 N 17-281) следует, что ее сын болен алкоголизмом, туберкулезом (представлена выписка эпикриза туберкулезного диспансера), ведет асоциальный образ жизни, длительное время нигде не работал (согласно сведениям из трудовой книжки - с сентября 2002 года), поэтому директором какой-либо организации являться не мог.

Согласно информации из Федерального информационного ресурса Кондрашов А.В. является массовым учредителем (13 организаций) и массовым директором (15 организаций).

Согласно письму от 27.10.2008 N 21-11/071922@ ИФНС России N 14 по г.Москве ООО "Зодиак", являющееся Исполнителем работ по стерилизации лекарственных препаратов согласно Дополнительному соглашению от 31.03.2007 к договору от 29.12.2004 N 218/12, вид деятельности - прочая оптовая торговля, по юридическому адресу деятельность не осуществляет, офисных и иных помещений не арендует (акт осмотра от 09.04.2008 N 13/037), адрес является адресом массовой регистрации фирм, материалы на розыск организации и ее должностных лиц неоднократно направлялись в ОНП УВД САО г. Москвы.

В ответе от 23.04.2009 N 13-09/674 Управление федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по г.Москве сообщило о том, что лицензия на осуществление деятельности в области использования источников ионизирующего излучения ООО "Зодиак" не выдавалась.

Директор ООО "Зодиак" Мейлун Е.Н. (протокол допроса от 11.03.2009 N 17-138) пояснила, что учредителем и руководителем ООО "Зодиак" не является, отношения к финансово-хозяйственной деятельности организации не имеет, теряла паспорт в 2004 году, который позже был подброшен в ящик.

Согласно информации из Федерального информационного ресурса Мейлун Е.Н. является массовым учредителем (162 организаций) и массовым директором (192 организаций).

ООО "Форум", которое приняло на себя право денежного требования к ОАО "СТИ-МЕД-СОРБ" по обязательству, вытекающему из указанного договора и Дополнительного соглашения от 31.03.2007, согласно письму от 14.11.2008 N 24-09/081914@ имеет адрес "массовой" регистрации, "массового" руководителя, "массового" учредителя, "массового" заявителя.

Из свидетельских показаний директора ООО "Форум" Чикиной Е.В. (протокол допроса от 09.02.2009 N 17-136) следует, что фактическим руководителем и учредителем фирмы она не является. Подписать документы для регистрации в налоговом органе за определенную плату к ней обратился Руслан. Факт своего участия в ООО "Форум" при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности с ООО "Зодиак" и ООО "СТИ-МЕД-СОРБ" отрицает.

Согласно информации из Федерального информационного ресурса Чикина Е.В. является массовым учредителем (26 организаций) и массовым директором (23 организаций).

Арбитражный апелляционный суд согласен с тем, что суд первой инстанции отклонил довод заявителя о том, что показания Чикиной Е.В., директора ООО "Форум", и Мейлун Е.Н., директора ООО "Зодиак", противоречат выводам эксперта, так как эксперт сделал вывод о невозможности установления подписей указанных лиц в договоре от 29.12.2004 N 218/12 и Дополнительном соглашении от 31.03.2007 по причине недостаточного объема, краткости и простоты их строения, что не свидетельствует о том, что эксперт подтвердил факт исполнения этими лицами подписей на исследованных при проведении почерковедческой экспертизы документах.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции в отношении представленных налогоплательщиком на стадии апелляционного обжалования в УФНС России по Кировской области счетам-фактурам ООО "Респект", подписанным Сатышевой А.П., а также счетам-фактурам, подписанным Шум М.М., в силу следующего.

Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (пункт 1).

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств (пункт 5 указанного Постановления).

Судом первой инстанции на основании представленных в материалы дела доказательств установлено, что ООО "Респект" не обладает необходимыми материальными ресурсами для оказания услуг Обществу, не имеет основных и транспортных средств, необходимой численности работников, складских помещений и площадок, товарных запасов, лицензии на оказание подобного рода услуг.

В судебном заседании (протокол судебного заседания от 20.10.2009) представитель Общества не смог пояснить, откуда взялись копии доверенности на Сатышеву А.П. и копии счетов-фактур ООО "Респект", подписанных Сатышевой А.П., почему у Общества нет оригиналов доверенности и счетов-фактур, подписанных Сатышевой А.П., и каким образом они были утрачены.

Факт выдачи доверенности Сатышевой А.П. противоречит показаниям Кондрашова А.В. (протокол допроса от 09.02.2009 N 17-135), счетам-фактурам за эти же налоговые периоды, подписанным Кондрашовым А.В. и представленным в налоговый орган Обществом в ходе камеральной проверки по требованию от 31.01.2007 N 10-15/1340, представленными самим Обществом в ходе выездной налоговой проверки счетами-фактурами, подписанными Кондрашовым А.В.

Сведения о том, что указанные документы направлены в адрес заявителя жалобы контрагентом ООО "Респект" взамен ранее представленных для проведения выездной налоговой проверки в налоговый орган, в материалах дела отсутствуют.

В связи с этим апелляционным судом не принимаются объяснения представителя Общества в апелляционной инстанции о том, что представленной Обществом объяснительной главного бухгалтера подтвержден факт того, что ею ошибочно представлены проверяющим аннулированные счета-фактуры за подписью Кондрашова А.В. и ею подписанной бухгалтерской справкой, датированной 31.12.2006.

Кроме того, судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что согласно информации из Федерального информационного ресурса Сатышева А.П. является массовым учредителем (36 организаций) и массовым директором (40 организаций).

На запрос налогового органа о наличии склада ответственного хранения по адресу: г.Ногинск, Электросталевское (Электростальское) шоссе, 30 получено письмо инспекции ФНС России по г.Ногинску Московской области от 11.09.2009 N 13/3818@ , согласно которому здания по указанному адресу не обнаружено.

В судебном заседании (протокол судебного заседания от 16.09.2009) Общество не отрицает тот факт, что услуги по стерилизации оказывало не ООО "Респект", а другое лицо.

В связи с изложенным апелляционный суд считает, что судом первой инстанции правильно установлено и подтверждено имеющимися в материалах дела доказательствами, что сведения, содержащиеся в счетах-фактурах ООО "Респект", подписанных Сатышевой А.П. и Шум М.М., искажают информацию о произведенных хозяйственных операциях и их участниках.

Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (пункт 3).

При решении вопроса о том, знало ли Общество и могло ли знать о нарушениях его контрагентом ООО "Респект" действующего налогового законодательства апелляционный суд исходит также из совокупности следующего.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, подтверждается материалами дела и не опровергается самим налогоплательщиком, что Обществу ранее и в проверяемый период оказывало услуги по стерилизации препаратов ФГУП "НПП "Торий", имеющий лицензию на деятельность в области использования источников ионизирующего излучения.

Между Обществом (Заказчик) и ФГУП "НПП "Торий" (Исполнитель) заключен договор от 12.10.2005 N У-51085, согласно которому Исполнитель оказывает Заказчику услуги по проведению радиационной стерилизации.

Во исполнение договора и в обоснование налоговых вычетов Обществом представлены счета-фактуры, акты сдачи-приемки работ. Факт оказания данных услуг и несения расходов по их оплате подтвержден в ходе выездной налоговой проверки, а примененные Обществом налоговые вычеты по указанному договору признаны проверяющими обоснованными.

Вместе с тем согласно ответу от 13.11.2008 N 13/1158 Управления федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по г.Москве ООО "Респект" в реестре выданных лицензий на деятельность в области использования источников ионизирующего излучения не найдено.

Судом первой инстанции установлено, подтверждается протоколами допросов свидетелей Широнина С.Н., генерального директора Общества (протокол допроса от 09.02.2009 N 17-280), Козина Р.В., начальника производства Общества (протокол от 02.02.2009 N 17-278), Кудяшевой Т.А., заместителя директора по качеству Общества (протокол допроса от 10.02.2009 N 17-282), объяснениям от 16.07.2009 заместителя генерального директора по качеству ОАО "СТИ-МЕД-СОРБ" Кудяшевой Т.А., и не отрицается Обществом (протокол судебного заседания 08.12.2009), что газовая стерилизация препаратов не предусмотрена Промышленным регламентом от 23.05.2007 N ПР 42645886-07-07 и Технической инструкцией Общества N 01-45852143-04, а вид стерилизации, необходимый для производимых Обществом препаратов - это ионизирующее излучение, которое фактически производилось ФГУП НПП "Торий".

В суде апелляционной инстанции представитель Общества пояснила, что изменений в техническую документацию по производству стерилизации налогоплательщиком не вносилось, но это не может свидетельствовать о том, что газовая стерилизация не производилась, ссылается при этом на протокол от 10.12.2004 года, который свидетельствует о том, почему Общество перешло на газовую стерилизацию препаратов.

Однако, в договоре с ФГУП НПП "Торий" и представленных к нему документах конкретно указан вид стерилизации, а в договоре с ООО "Респект" и представленных к нему документах в обоснование несения расходов и подтверждения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость такое указание отсутствует. Представитель Общества объяснила это тем, что проект договора составлялся ООО "Респект".

Апелляционным судом такие доводы не принимаются, поскольку они не подтверждены ни одним из представленных сторонами в материалы дела документом. В связи с чем суд не может прийти к однозначному выводу о том, что эти документы подтверждают факт реального оказания ООО "Респект", либо ООО "Зодиак" работ по стерилизации препаратов для Общества.

Из ответа от 13.11.2009 N 01-23321/09 Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития следует, что технологический регламент производства лекарственного средства - это нормативный документ, устанавливающий методы производства, технологические средства, условия и порядок проведения технологического процесса. Соблюдение лицензиатом утвержденных в соответствии со статьей 13 Федерального закона "О лекарственных средствах" правил организации производства и контроля качества лекарственных средств, относится к лицензионным требованиям и условиям при осуществлении деятельности по производству лекарственных средств (пункт 4 Положения о лицензировании производства лекарственных средств).

Исходя из изложенного апелляционным судом установлено, что изменения в Промышленный регламент и Техническую инструкцию Обществом не вносились, согласование в Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей Общество не проходило.

Таким образом, апелляционный суд считает, что Общество не представило суду первой и апелляционной инстанций надлежащих доказательств, обосновывающих разумную экономическую, техническую, производственную необходимость заключения сделки с ООО "Респект".

На выставленное требование о представлении документов от 06.02.2009 N 17-48, подтверждающих факт передачи препаратов на стерилизацию в адрес ООО "Респект" и после стерилизации в адрес Общества, такие документы в ходе выездной налоговой проверки представлены не были.

Представленные Обществом в материалы дела копии накладных на отпуск материалов на сторону (формы М-15), накладных на передачу готовой продукции в места хранения (форма N МХ-18), как подтверждающие факт передачи продукции от Общества в ООО "Респект" в г.Ногинске по адресу: Электросталевское шоссе, 30 экспедитору Мухачеву Г.А., противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам:

- письму инспекции ФНС России по г.Ногинску Московской области от 11.09.2009 N 13/3818@ , согласно которому здания по указанному адресу не обнаружено;

- письму Ногинского филиала Московского бюро технической инвентаризации от 02.11.2009 N 538-иск о том, что домовладение N 30 по ул.Электростальское шоссе в г.Ногинске Московской области в базе бюро не значится;

- показаниям (протокол допроса от 11.03.2009 N 17-137) директора ООО "Респект" Шум М.М. об отсутствии должности экспедитора в штате организации и ее объяснению от 18.08.2009 о том, что Мухачев Г.А. в ООО "Респект" не работал;

- справке формы 2-НДФЛ ООО "Респект", представленной в ИФНС, в которой отсутствует Мухачев Г.А., как работник общества;

- объяснениям от 16.07.2009 заместителя генерального директора по качеству ОАО "СТИ-МЕД-СОРБ" Кудяшевой Т.А., согласно которым упакованная продукция после производственного цикла направлялась непосредственно в ООО "Лексиръ";

- объяснениям старшего кладовщика Общества Ивасюк С.В. от 17.07.2009 и 06.08.2009, согласно которым продукция со склада в г.Кирове грузилась в автомобильный транспорт, фургон опечатывался и до момента доставки на склад ответственного хранения в ООО "Лексиръ" данный фургон вскрытию не подлежал; Зайцев В. груз никогда не сопровождал;

- объяснениям водителя ООО "Простор-авто" Кряжевских Н.В. от 06.08.2009, согласно которым продукция со склада отправлялась в ООО "Лексиръ" г.Подольск, фургон опечатывался работником организации ОАО "СТИ-МЕД-СОРБ" и до момента доставки до г.Подольска вскрытию не подлежал;

- объяснениям заведующего складом ОАО "СТИ-МЕД-СОРБ" Пулова А.Н. от 21.08.2009, согласно которым продукция на стерилизацию отправлялась только в ФГУП НПП "Торий", ООО "Респект" ему не известно, продукция на стерилизацию ООО "Респект" не направлялась;

- объяснениям начальника отдела контроля качества Общества от 10.07.2009 о направлении продукции со склада автотранспортом в ООО "Лексиръ";

- объяснениям генерального директора ООО "Лексиръ" Диковского В.А. от 19.08.2009, согласно которым передача продукции на стерилизацию происходила при подъезде к г.Москве в г.Наро-Фоминске.

Представленные заявителем в материалы дела договоры, заключенные ООО "Лексиръ" (Заказчиком) с индивидуальными предпринимателями Трушковым В.В., Корякиным И.Г., Пинегиным В.Б., Зайцевым В.Н. (Исполнителями) на осуществление комплексного транспортного обслуживания не подтверждают факт перевозки препаратов от заявителя в г.Ногинск, из г.Ногинск - в ООО "Респект" г.Москва, из г.Москвы - на склад в ООО "Лексиръ" г.Подольск и противоречат имеющимся в деле доказательствам.

Представленное Обществом объяснение Зайцева В.Н. от 30.12.2009 противоречит показаниям Ивасюк С.В. от 17.07.2009. Показания Корякина Н.Г. от 30.12.2009 также противоречат имеющимся в деле доказательствам.

Суд первой инстанции обоснованно в этой связи отклонил ссылку заявителя на Стратегию установления отпускных цен на продукцию производства ОАО "СТИ-МЕД-СОРБ", реализуемую в адрес ООО "Лексиръ", согласно которой реализация и организация транспортировки готовой продукции, сырья, комплектующих осуществляется силами и за счет ООО "Лексиръ", так как судом установлено и не оспаривается сторонами, что не вся продукция реализовывалась ООО "Лексиръ". Кроме того, судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что согласно передаточному распоряжению от 05.12.2002 ООО "Лексир" является стопроцентным владельцем акций ОАО "СТИ-МЕД-СОРБ". Право подписи договора от 29.12.2004 N 218/12, актов выполненных работ, протоколов согласования цен от имени Заказчика (Общества) имеет коммерческий директор Диковский В.А. на основании доверенности от 06.12.2003 (пункт 3.2.3 договора). Одновременно Диковский В.А. является генеральным директором ООО "Лексиръ". Расчеты Общества с ООО "Респект", ООО "Зодиак" ООО "Форум" осуществлялись с расчетного счета, открытого в ОАО АКБ "Росевробанк" г.Москва, право первой подписи принадлежало только Диковскому В. А.

Взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: 1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; 2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; 3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого (пункт 1 статьи 20 Кодекса).

Согласно пункту 2 статьи 20 Кодекса суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 данной статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.12.2003 N441-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью "Нива-7" на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 2 статьи 20, пунктами 2 и 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации" указал, что право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Кодекса, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

Согласно пункту 1 статьи 81 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" член совета директоров (наблюдательного совета), лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющая организация или управляющий, член коллегиального исполнительного органа общества, акционер общества, имеющий совместно с его аффилированными лицами двадцать и более процентов голосующих акций общества, а также лицо, имеющее право давать обществу обязательные для него указания, признаются заинтересованными в совершении обществом сделки, в том числе, если они и (или) их аффилированные лица являются стороной по сделке.

В силу пункта 1 статьи 93 указанного Закона лицо признается аффилированным в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Аффилированными лицами юридического лица являются, в том числе, лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо. Группа лиц - группа юридических и (или) физических лиц, применительно к которым выполняется одно или несколько следующих условий, в частности, лицо или несколько лиц получили возможность на основании договора или иным образом определять решения, принимаемые другим лицом или лицами, в том числе определять условия ведения другим лицом или лицами предпринимательской деятельности, либо осуществлять полномочия исполнительного органа другого лица или лиц на основании договора.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о признании Общества и ООО "Лексиръ" взаимозависимыми лицами.

Налоговый кодекс Российской Федерации обязанность по соблюдению порядка применения налоговых вычетов возлагает на лицо, заявляющее такой вычет, то есть на покупателя.

В связи с изложенными выше установленными в ходе рассмотрения судом первой инстанции обстоятельствами, апелляционный суд пришел к выводу о том, что налоговым органом доказан факт нарушения заявителем данного порядка.

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Арбитражный апелляционный суд считает, что представленные налоговым органом доказательства в их совокупности свидетельствуют о правомерном отклонении судом первой инстанции требований заявителя, по существу направленных на необоснованное возмещение налога в данной части.

Предпринимательская деятельность в Российской Федерации в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляется на свой риск, поэтому лицо должно проявить достаточную осмотрительность и проверить правоспособность контрагента, наличие у него необходимых документов.

Исходя из принципа свободы договора, установленного гражданским законодательством, заявитель, выбирая поставщиков по сделкам, должен был предусмотреть наступление неблагоприятных последствий в виде отказа в применении налоговых вычетов по НДС, однако не проявило такую степень осмотрительности и осторожности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащее поведение поставщиков в сфере налоговых правоотношений.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, а не должны приводить к необоснованным выплатам из федерального бюджета.

Таким образом, счета - фактуры ООО "Респект" не удовлетворяют требованиям, предъявляемым к их оформлению законодательством, что препятствует учету указанных сумм налога в налоговых декларациях, и, соответственно, эти суммы не подлежат предъявлению к вычету. Данное обстоятельство лишает счета - фактуры доказательственной силы.

При рассмотрении доводов о включении затрат Общества в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, судом установлено следующее.

Представленные в обоснование произведенных затрат договор, акты выполненных работ, счета-фактуры имеют недостоверные сведения, что подтверждается заключением эксперта, протоколами допроса руководителей ООО "Респект", установленными судом первой и апелляционной инстанций обстоятельствами, приведенными выше.

При разрешении данного спора в указанной части суд также принимает во внимание то, что:

- поступившие на расчетный счет ООО "Респект" в ОАО АКБ "Росевробанк" в этот же операционный день перечислялись на расчетный счет ООО "Зодиак";

- 600 000 руб.(в том числе НДС) перечислены Обществом непосредственно ООО "Лексиръ" (взаимозависимому лицу) в счет ранее уплаченных ООО "Лексиръ" денежных средств в размере 600 000 руб. на расчетный счет ООО "Респект" (письмо от 26.04.2005), открытый в ЗАО АКБ "Депозитно-расчетный банк";

- из анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО "Лексиръ" следует, что ООО "Лексиръ" денежные средства перечислялись в свою очередь на расчетный счет ООО "Интерстройпроект", в ЗАО АКБ "Депозитно-расчетный банк". Согласно федеральной базе ЕГРЮЛ руководитель и учредитель ООО "Интерстройпроект" Щербак Н.И. является директором в 179 организациях.

Кроме того, апелляционным судом учитываются пояснения представителя Общества, данные в суде апелляционной инстанции о том, что все три вида стерилизации: газовая, ионизирующая и тепловая являются равноценными, в связи с чем, апелляционный суд считает, что налогоплательщиком экономически не обоснована необходимость дополнительного осуществления газовой стерилизации в ООО "Респект", при том, что уже ФГУП НПП "Торий" произведена радиационная (ионизирующая) стерилизация.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что представленные заявителем документы, обосновывающие расходы по спорной сделке, содержат недостоверные сведения. Первичные документы по данной сделке, не отвечающие требованиям налогового законодательства, являются основанием для исключения затрат из состава расходов по налогу на прибыль.

Арбитражный апелляционный суд отклоняет довод заявителя жалобы о том, что судом первой инстанции необоснованно приняты в качестве надлежащих доказательств объяснение Пулова А.В. и другие объяснения, поскольку они получены не сотрудниками налогового органа, а сотрудниками органов внутренних дел за рамками выездной налоговой проверки в силу следующего.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Согласно пункту 4 статьи 30, пункту 3 статьи 82 Кодекса, статье 4 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации при осуществлении своих функций налоговые органы взаимодействуют с органами исполнительной власти, в том числе и с органами Министерства внутренних дел, посредством реализации полномочий, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации и иными нормативными актами Российской Федерации.

В силу пункта 4 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции" и статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" сотрудники органов внутренних дел могут получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения, справки, документы и их копии, исследовать предметы и документы, обследовать помещения, здания, сооружения, участки местности, транспортные средства.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что решением налогового органа о внесении изменений в Решение о проведении выездной налоговой проверки от 02.02.2009 N 17-2 в состав лиц, проводивших выездную налоговую проверку, включен оперуполномоченный ОРЧ N 1 УНП УВД по Кировской области капитан милиции Симонов В.Л.

В рассматриваемом случае исследованные налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки документы и сведения получены по официальным запросам налогового органа от Управления по налоговым преступлениям УВД по Кировской области. Данные документы получены сотрудником органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности, а также уголовно-процессуальным законодательством, то есть законно. Доказательства обратного в деле отсутствуют.

Апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правомерно отклонил довод Общества об отказе в приобщении представленных налоговым органом доказательств по ходатайству налогового органа от 23.12.2009 N 03-14/101399, полученных вне рамок мероприятий налогового контроля, в силу следующего.

При оценке указанных доказательств на их соответствие статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции учтено, что налоговый орган, принимая оспариваемое решение, исходил из документов, представленных налогоплательщиком при проведении выездной налоговой проверки. Обществом в подтверждение проведения газовой стерилизации ООО "Респект" при подаче апелляционной жалобы в Управление ФНС России по Кировской области представлены дополнительные документы и доказательства, поэтому налоговый орган не имел возможности проверить достоверность сведений, содержащихся в этих документах, при проведении выездной налоговой проверки.

При таких обстоятельствах иное означает нарушение прав налогового органа, предусмотренных частью 2 статьи 8, частью 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на представление доказательств в обоснование возражений на доводы другой стороны.

Кроме того, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Таким образом, ссылка заявителя на определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999 N 18-О и на определение Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 06.03.2008 N 2291/08 необоснована.

В связи с изложенным арбитражный апелляционный суд считает, что судом первой инстанции правомерно признаны допустимыми и относимыми доказательства, представленные дополнительно налоговым органом, поскольку они содержат сведения, которые не опровергают выводы, сделанные Инспекцией в оспариваемом решении и указывают на обстоятельства, которые в совокупности с другими имеющимися в материалах дела доказательствами свидетельствуют о неподтверждении факта реальности оказания услуг ООО "Респект" и ООО "Зодиак" по газовой стерилизации препаратов для ООО "АВВА РУС" и, как следствие, необоснованность отнесения в состав расходов и заявленных налоговых вычетов по НДС по стоимости данных услуг.

Довод заявителя жалобы о подтверждении дальнейшей реализации товара третьим лицам не является основанием для подтверждения права Общества на предоставление налоговой выгоды по другой сделке - между Обществом и ООО "Респект". Именно первичные документы по данной сделке, отвечающие требованиям налогового законодательства и подтверждающие реальность осуществления хозяйственной деятельности, являются основанием для предоставления налогового вычета по НДС и включения в состав расходов при исчисления налога на прибыль затрат по указанным договорам.

Апелляционным судом не принимается ссылка Общества на неисследование в ходе судебного разбирательства судом первой инстанции документов (протоколов допроса свидетелей и заключения эксперта), которые положены в основу обжалуемого решения от 24.02.2010 года, поскольку это противоречит самому решению, в котором перечислены, в том числе протокол допроса Шум М.М. от 11.03.2009 года N 17-137 и экспертное заключение от 10.04.2009 года N217/01-5 (стр.6 решения суда), которым дана соответствующая оценка Арбитражным судом Кировской области наряду с другими доказательствами по делу.

Необоснованным признается довод заявителя жалобы, что судом первой инстанции неправомерно отказано в рассмотрении возражений на протокол судебного заседания от 15.02.2010 года, и они возвращены, так как из имеющихся в материалах дела документов, которые были исследованы судом апелляционной инстанции, следует, что с заявлением об ознакомлении с протоколом судебного заседания представитель Общества обратилась в суд первой инстанции только 19.02.2010 года, то есть с пропуском трехдневного срока, установленного частью 6 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд считает, что судом первой инстанции на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств отказано налогоплательщику в удовлетворении заявленных им требований о признании недействительным решения Инспекции от 19.06.2009 года N 17-402, в связи с чем апелляционная жалоба ООО "АВВА РУС" по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. Государственная пошлина уплачена Обществом при обращении с апелляционной жалобой.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Кировской области от 24.02.2010 по делу N А28-12929/2009-420/11 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "АВВА РУС" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Т.В. Хорова

Судьи

Л.Н. Лобанова Л.И. Черных