Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2010 г. N 02АП-407/2010

г. Киров

Дело N А28-13602/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 февраля 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Лимаревой С.В., действующей на основании доверенности от 08.02.2010,

представителя ответчика Видягина С.П., действующего на основании доверенности от 12.01.2010,

представителя третьего лица Щелчковой Н.Н., действующей на основании доверенности от 16.02.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 14.12.2009

по делу N А28-13602/2009, принятое судом в составе судьи Хлюпиной Н.П.,

по заявлению областного государственного учреждения "Служба хозяйственного обеспечения администрации Правительства Кировской области"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Архимед", Департамент государственных закупок Кировской области,

о признании решения и предписания недействительными,

УСТАНОВИЛ:

областное государственное учреждение "Служба хозяйственного обеспечения администрации Правительства Кировской области" (далее - ОГУ "Служба хозяйственного обеспечения администрации Правительства Кировской области", Учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением, уточненным в суде первой инстанции, о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган, ответчик) от 17.08.2009 N 82/03-09-з (далее - Решение, оспариваемое решение) и предписания от 17.08.2009 (далее - Предписание).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Архимед" (далее - ООО "Архимед"), Департамент государственных закупок Кировской области (далее - Департамент).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 14.12.2009 требования заявителя удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение арбитражного суда Кировской области от 14.12.2009 в связи с нарушением судом норм материального права и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов жалобы ответчик указывает, что письмо КОГУП "Институт проектирования объектов жилищно-коммунального хозяйства "Кировкоммунпроект"" от 07.09.2009 не может быть принято в качестве доказательства по делу, поскольку содержит недостоверные сведения. В нарушение норм процессуального права судом не дана оценка доводу о том, что предусмотренный проектом государственного контракта способ исполнения обязательства подрядчика является по своему содержанию требованием к участнику размещения заказа, нарушающим часть 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Факт совершения правонарушения, нарушающего часть 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции, по мнению УФАС, подтвержден решением Октябрьского районного суда города Кирова от 19.10.2009.

Заявитель и Департамент в отзывах на апелляционную жалобу опровергли доводы жалобы, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу УФАС - без удовлетворения.

ООО "Архимед" отзыв на апелляционную жалобу не представило, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя ООО "Архимед".

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал требования жалобы. Указал, что способ исполнения обязательств подрядчика своими силами (лично) не квалифицирован антимонопольным органом как нарушение статьи 17 Закона о защите конкуренции. Условие проекта государственного контракта о выполнении работ подрядчиком своими силами является нарушением единства требований документации об аукционе (пункт 1 части 4 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов, Закон N 94-ФЗ)).

Представитель УФАС заявил ходатайство о приобщении к материалам дела ответа ООО "СПК Групп" от 12.02.2010 N 2 на запрос Управления от 10.02.2010. Невозможность представления указанного доказательства суду первой инстанции мотивирована ответчиком нахождением представителя УФАС на стационарном лечении.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

В то же время, ответчик не обосновал невозможность представления вышеназванного документа в суд первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам.

Документы, подтверждающие факт нетрудоспособности представителя УФАС, в материалы дела не представлены. Более того, указанное ответчиком обстоятельство не является уважительной причиной невозможности представления доказательств суду первой инстанции, поскольку представитель ответчика в судебных заседаниях суда первой инстанции присутствовал, ему были разъяснены процессуальные права, в том числе право представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами. Доказательств невозможности получения указанного ответа до принятия судом первой инстанции решения по делу, обращения к суду с ходатайством об истребовании доказательств, ответчиком не представлено.

При отсутствии уважительных причин, подтверждающих невозможность представить дополнительные доказательства в суд первой инстанции, в соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Апелляционный суд не усматривает правовых оснований для удовлетворения ходатайства о приобщении дополнительного доказательства к материалам дела и проверяет законность и обоснованность судебного акта суда первой инстанции, основываясь на представленных в материалы дела доказательствах.

Представители заявителя и Департамента в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражали против удовлетворения требований жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 30.06.2009 ОГУ "Служба хозяйственного обеспечения администрации Правительства Кировской области" (государственный заказчик) направило в Департамент государственных закупок Кировской области (уполномоченный орган) документы (заявку на размещение заказа, задание заказчика, проект государственного контракта, смету) для размещения заказа на выполнение работ по изготовлению оконных и дверных блоков и их установке в здании Правительства Кировской области.

09.07.2009 извещение о проведении открытого аукциона опубликовано в газете "ВЕСТИ. Киров", размещено на официальном сайте в сети Интернет.

Из текста протокола заседания Единой комиссии от 07.08.2009 следует, что всем указанным участникам размещения заказа отказано в допуске к участию в аукционе на основании пункта 4 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов в связи с несоответствием заявок на участие в аукционе требованиям документации об открытом аукционе (раздел 2 "Информационная карта" пункт 26, раздел 5 "Проект государственного контракта" пункты 1.4 и 4.2.1), поскольку проектом государственного контракта предусмотрено, что подрядчик выполняет работы по изготовлению оконных и дверных блоков и их установке собственными силами. В приложении к форме "Заявка на участие в открытом аукционе" Предложение о качестве и объемах выполняемых работ ООО "Движение-Интех" и ООО "Эр-Строй" указали, что изготовление оконных и дверных блоков осуществляет ИП Блинов А.А., ООО "Архимед" указало, что изготовление оконных и дверных блоков осуществляет ООО "ПластПроект".

В соответствии с частью 5 статьи 36 Закона N 94-ФЗ открытый аукцион признан несостоявшимся, так как принято решение об отказе в допуске к участию в открытом аукционе всех участников размещения заказа, подавших заявки.

Решением антимонопольного органа от 17.08.2009 жалоба ООО "Архимед" на действия Единой комиссии Департамента признана обоснованной. Ответчик пришел к выводу, что документация об аукционе имеет противоречия, что является нарушением пункта 1 части 4 статьи 34 Закона N 94-ФЗ, так как документация об аукционе должна отражать единство требований к содержанию, составу, оформлению и форме заявки на участие в аукционе и инструкции по ее заполнению.

Проект государственного контракта содержит условие о выполнении работ по предмету аукциона собственными силами подрядчика (пункты 1.4 и 4.2.1), в то время как пункт 1.6 Раздела 1 "Инструкция участникам размещения заказа" аукционной документации "Требования к участникам размещения заказа" не содержит требования по выполнению подрядных работ собственными силами подрядчика, раздел 2 "Информационная карта открытого аукциона" также не содержит требований по выполнению подрядных работ собственными силами подрядчика и такого основания отказа в допуске к участию в открытом аукционе как привлечение субподрядчика. Образцы форм и документов для заполнения участниками размещения заказа и техническая часть - аукционное задание не содержат данных о том, что выполнение подрядных работ должно осуществляться собственными силами подрядчика.

Ссылаясь на части 2 и 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции, УФАС в Решении указывает, что работы по изготовлению и установке оконных и дверных блоков в здании N 2 Правительства Кировской области представляют собой технологически и функционально не связанные работы и не могут быть включены в один лот. Таким образом, документация об открытом аукционе не соответствует требованиям статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В связи с тем, что аукцион признан несостоявшимся, принято решение выдать государственному заказчику ОГУ "Служба хозяйственного обеспечения администрации Правительства Кировской области" предписание об устранении нарушений Закона N 94-ФЗ и Закона о защите конкуренции при повторном размещении заказа на выполнение работ по изготовлению и установке оконных и дверных блоков в здании N 2 Правительства Кировской области по адресу: г. Киров, ул. К.Либкнехта, 69.

Предписанием УФАС от 17.08.2009 заявителю указано прекратить нарушения пункта 1 части 4 статьи 34 Закона N 94-ФЗ, части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции, при повторном размещении заказа на выполнение работ по изготовлению и установке оконных и дверных блоков в здании N2 Правительства Кировской области исключить из проекта государственного контракта требование о выполнении производства подрядных работ только собственными силами подрядчика, при формировании лотов не включать в состав лота продукцию (товары, работы, услуги) технологически и функционально не связанные между собой. Сообщить об исполнении указанного предписания в срок до 01.09.2009.

Не согласившись с Решением и Предписанием антимонопольного органа, заявитель оспорил их в судебном порядке.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из недоказанности антимонопольным органом фактов нарушения заявителем положений пункта 1 части 4 статьи 34 Закона N 94-ФЗ и части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей сторон и третьего лица, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа осуществляется путем проведения торгов (в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме).

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 34 Закона N 94-ФЗ, нарушение которого вменяется заявителю, документация об аукционе помимо сведений, предусмотренных пунктами 2 - 4, 4.2 - 5, 6, 7 и 10 части 4 статьи 22 настоящего Федерального закона, должна содержать в соответствии с частями 2 - 3 статьи 35 настоящего Федерального закона требования к содержанию, составу, оформлению и форме заявки на участие в аукционе, в том числе заявки, подаваемой в форме электронного документа, и инструкцию по ее заполнению.

Нарушение пункта 1 части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов антимонопольный орган усматривает в отсутствии в документации об аукционе единства требований к содержанию, составу, оформлению и форме заявки на участие в аукционе (в форме заявки отсутствуют положения об обязательстве подрядчика выполнить работы по предмету аукциона своими силами и средствами, в то время как в проекте государственного контракта указанные обязательства имеются).

Частью 2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ установлены требования к заявке на участие в аукционе. В силу части 3 статьи 35 Закона N 94-ФЗ требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных частью 2 настоящей статьи документов и сведений, не допускается.

Материалы дела показывают, что в составе документации об аукционе разработан и утвержден раздел 3 аукционной документации - "Образцы форм и документов для заполнения участниками размещения заказа", в составе которого имеется заявка на участие в открытом аукционе, а также указания по заполнению формы заявки.

Утвержденная в составе документации об аукционе форма заявки соответствует обязательным требованиям, установленным частями 2, 2.1 статьи 35 Закона о размещении заказов.

Из текста вышеприведенных положений Закона N 94-ФЗ не следует, что требование о выполнении подрядных работ собственными силами является обязательным элементом формы заявки на участие в открытом аукционе.

Пункт 1 части 4 статьи 34 Закона N 94-ФЗ предполагает обязательное включение в состав документации об аукционе такого документа как форма заявки на участие в аукционе, а также требований к ее содержанию, составу, оформлению и инструкции по ее заполнению. По смыслу закона, форма заявки не должна отражать существо всех обязательств, включенных в проект государственного контракта.

Раздел 1 аукционной документации - "Инструкция участникам размещения заказа", раздел 2 - "Информационная карта открытого аукциона" и раздел 3 "Образцы форм и документов для заполнения участниками размещения заказа" разработаны в соответствии с обязательными требованиями Закона N 94-ФЗ и утверждены уполномоченным органом, в силу чего вменяемое антимонопольным органом нарушение пункта 1 части 4 статьи 34 Закона N 94-ФЗ нельзя считать доказанным.

С учетом содержания данной нормы закона, ссылка УФАС в тексте оспариваемого Решения на то, что пункт 1.6 Раздела 1 "Инструкция участникам размещения заказа" аукционной документации "Требования к участникам размещения заказа" и раздел 2 "Информационная карта открытого аукциона" не содержат требований по выполнению подрядных работ собственными силами подрядчика и такого основания отказа в допуске к участию в открытом аукционе как привлечение субподрядчика, в то время как проект государственного контракта содержит данное требование, не свидетельствует о нарушении пункта 1 части 4 статьи 34 Закона N 94-ФЗ.

В Решении антимонопольный орган также указывает на несоответствие документации об аукционе требованиям статьи 17 Закона о защите конкуренции, поскольку работы по изготовлению и установке оконных и дверных блоков представляют собой технологически и функционально не связанные работы и не могут быть включены в один лот.

В соответствии с частью 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Не соглашаясь с позицией УФАС о нарушении статьи 17 Закона о защите конкуренции, заявитель в суде первой инстанции указал, что запланированные государственным заказчиком работы по изготовлению и установке оконных и дверных блоков должны проводиться в рамках капитального ремонта зданий Правительства Кировской области, который включает в себя замену оконных и дверных блоков (изготовление, демонтаж, установка). Размещение заказа одним лотом необходимо, поскольку ни одна из отдельно выполненных работ не приведет к выполнению цели, поставленной заказчиком. Данные работы по своей сущности представляют собой единый непрерывный процесс создания готовой продукции. Стоимость работ у изготовителя и производителя работ в одном лице ниже, качество при изготовлении и установке одним лицом выше, поскольку нет необходимости устранять чужие недостатки.

По мнению заявителя о технологической и функциональной взаимосвязи работ по изготовлению и установке оконных и дверных блоков свидетельствует то, что изделия (оконные блоки из ПВХ и дверные блоки из алюминия) относятся к одной группе "легкие ограждающие конструкции", их установка определена одной строкой лицензии, в соответствии с ОКВЭД ОК 004-93 все работы относятся к одной группе 4500000 "Услуги строительные и объекты строительства".

В обоснование своей позиции заявитель представил в материалы дела письмо КОГУП "Институт по проектированию объектов жилищно-коммунального хозяйства "Кировкоммунпроект" от 07.09.2009, в котором технологическая и функциональная взаимосвязь работ по изготовлению и установке оконных и дверных блоков обоснована тем, что конструкция блоков и метод монтажа зависят от конструкции стен и размеров проемов. В существующих зданиях изготовление окон и дверей должно осуществляться индивидуально. При такой тесной связи требований к конструкции и монтажу работы следует поручать одной специализированной организации во избежание конфликтов в случае неудовлетворительного выполнения работ.

Указанное доказательство в силу статьи 64 АПК РФ является одним из доказательств по делу, отвечает требованиям относимости и допустимости (статьи 67, 68 АПК РФ), в силу чего подлежит оценке судом в совокупности с иными имеющимися в деле доказательствами по правилам статьи 71 АПК РФ. Довод ответчика о том, что указанное доказательство не было исследовано судом первой инстанции не нашел подтверждения в материалах дела.

Из положений пунктов 3.32 и 3.33 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 14.11.2007 N 379 следует, что решение антимонопольного органа должно быть мотивированным и содержать выводы о наличии в действиях заказчика конкретных нарушений закона со ссылками на конкретные нормы законодательства о размещении заказов, нарушение которых установлено.

Согласно части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган или лицо.

В нарушение процессуальной обязанности доказывания, антимонопольным органом не представлено доказательств, подтверждающих изложенный в оспариваемом Решении вывод об отсутствии технологической и функциональной взаимосвязи работ по изготовлению и установке оконных и дверных блоков; мотивы, по которым антимонопольный орган пришел к указанному выводу, в Решении не указаны; доводы заявителя о технологической и функциональной взаимосвязи работ по изготовлению и установке оконных и дверных блоков не опровергнуты. Технологическая и функциональная взаимосвязь работ антимонопольным органом при вынесении Решения не исследовалась. Выводы об ограничении конкуренции между участниками торгов в решении УФАС отсутствуют.

Ссылка ответчика на то, что технологическая и функциональная не взаимосвязанность работ обоснована УФАС в отзывах на заявление, представленных в суд первой инстанции, не может быть принята судом, поскольку с учетом положений части 5 стать 200 АПК РФ антимонопольный орган должен доказать суду наличие оснований для принятия оспариваемого решения на момент его принятия.

Более того, из текста оспариваемого Решения и пояснений представителя УФАС в судебном заседании суда апелляционной инстанции следует, что включение в проект государственного контракта условия о выполнении работ подрядчиком своими силами не рассматривается антимонопольным органом как нарушение требований статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, проанализировав правовые позиции участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности ответчиком факта несоответствия документации об аукционе требованиям статьи 17 Закона о защите конкуренции.

На основании оспариваемого Решения заявителю выдано Предписание, которым он заобязан прекратить нарушение пункта 1 части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов и части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции: исключить из проекта государственного контракта требование о выполнении производства подрядных работ только собственными силами подрядчика; при формировании лотов не включать в состав лота продукцию (товары, работы, услуги) технологически и функционально не связанные между собой.

В силу пункта 1 части 9 статьи 17 Закона о размещении заказов при выявлении в результате рассмотрения жалобы нарушений законодательства Российской Федерации, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации вправе выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов.

Принимая во внимание недоказанность антимонопольным органом наличия указанных в Решении нарушений Закона о размещении заказов и Закона о защите конкуренции со стороны заявителя, оснований для выдачи оспариваемого Предписания у ответчика не имелось.

В силу части 10 статьи 17 Закона N 94-ФЗ предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, которому выдано такое предписание, для устранения указанного нарушения.

Как указано выше, антимонопольным органом не доказано, что включение Учреждением в один лот работ по изготовлению и монтажу оконных и дверных блоков является нарушением антимонопольного законодательства, в связи с чем правовые основания предписывать заявителю при формировании лотов не включать в состав лота продукцию (товары, работы, услуги) технологически и функционально не связанные между собой у ответчика отсутствовали.

Предписание УФАС об обязании исключить из проекта государственного контракта требование о выполнении подрядных работ только собственными силами подрядчика также необоснованно.

Закон N 94-ФЗ не содержит запрета на включение в документацию об аукционе условия о выполнении работ подрядчиком лично без привлечения субподрядных организаций. Из смысла части 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что заказчик, являющийся стороной в договоре подряда, вправе предусмотреть в оферте, в том числе публичной, условие о том, что подрядчик обязан выполнить поручаемую ему работу лично, то есть без привлечения других лиц-субподрядчиков.

В решении УФАС отсутствуют выводы о том, что пункты 1.4 и 4.2.1 проекта государственного контракта противоречат нормам действующего законодательства.

По мнению ответчика, условия проекта государственного контракта о выполнении работ силами подрядчика свидетельствуют о наличии противоречий между положениями государственного контракта и иными документами аукционной документации. В то же время, обязание заявителя исключить из проекта государственного контракта условия о выполнении работ собственными силами подрядчика, без обоснования незаконности данных условий договора, не может быть признано законным и обоснованным.

С учетом изложенного оспариваемые Решение и Предписание не соответствуют закону, нарушают права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности, в связи с чем в силу части 2 статьи 201 АПК РФ обоснованно признаны судом первой инстанции недействительными.

Ссылка ответчика в тексте апелляционной жалобы на решение Октябрьского районного суда города Кирова (о привлечении руководителя заявителя к административной ответственности) не может быть принята судом апелляционной инстанции исходя из предмета рассматриваемого спора. Данное решение в силу статьи 69 АПК РФ не имеет преюдициального значения для настоящего дела, в рамках которого оспариваются Решение и Предписание УФАС.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Кировской области от 14.12.2009 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу УФАС - без удовлетворения. Доводы жалобы судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклоняются, как не опровергающие правильности выводов суда первой инстанции, изложенных в решении. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового Кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, в связи с чем, государственная пошлина с ответчика не взыскивается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Кировской области от 14.12.2009 по делу N А28-13602/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Г.Г. Перминова

Судьи

А.В. Караваева Т.В. Лысова