Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2010 г. N 02АП-137/2010

г. Киров

Дело N А28-15463/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 февраля 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Поповой Е.В., действующей на основании доверенности от 26.01.2010, Матковского С.В., действующего на основании доверенности от 16.10.2009,

представителя ответчика Видягина С.П., действующего на основании доверенности от 11.01.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 27.11.2009

по делу N А28-15463/2009, принятое судом в составе судьи Чернигиной Т.В.,

по заявлению администрации муниципального образования "Город Киров"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области,

третье лицо: открытое акционерное общество "Кирово-Чепецкое управление строительства плюс К", общество с ограниченной ответственностью "ГидроЭлектроМонтаж",

о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

администрация муниципального образования "Город Киров" (далее - Администрация, муниципальный заказчик, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган, ответчик) от 06.10.2009 N 101-03/09-з (далее - Решение, оспариваемое решение) и предписания от 06.10.2009 (далее - Предписание).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечены открытое акционерное общество "Кирово-Чепецкое управление строительства плюс К" (далее - Общество, ОАО "КЧУС плюс К"), общество с ограниченной ответственностью "ГидроЭлектроМонтаж" (далее - ООО "ГидроЭлектроМонтаж").

Решением Арбитражного суда Кировской области от 27.11.2009 заявленные требования удовлетворены, Решение и Предписание УФАС признаны недействительными.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в связи с неправильным применением норм материального права, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Администрации.

По мнению Управления, суд первой инстанции необоснованно руководствовался письмом Главного управления Банка России по Кировской области от 01.10.2009 N 07-2-32/11078, не являющимся нормативным правовым актом.

Ссылаясь на часть 3 совместного письма Министерства экономического развития Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 19.08.2009 N 13613-АП/Д05 (далее - Письмо от 19.08.2009) УФАС указывает, что отказ в допуске к участию в торгах в связи с представлением в составе заявки ненадлежащего платежного поручения (копии платежного поручения) является нарушением части 2 статьи 12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ, Закон о размещении заказов).

Жалоба ОАО "КЧУС плюс К" правомерно признана обоснованной, поскольку в соответствии с подпунктом "а" пункта 3 части 2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ в составе заявки на участие в аукционе ОАО "КЧУС плюс К" представило платежное поручение N 4358 от 17.09.2009, которое имеет отметки банка о наименовании дополнительного офиса, где производится обслуживание Общества, дате оплаты денежных средств, номере исполнителя и отметку "ОПЛАЧЕНО" с указанием фамилии исполнителя. В форме платежного поручения не имелось отметки банка в верхней строке документа о дате списания денежных средств со счета Общества, но содержалось прямое указание на факт оплаты банковским учреждением платежного поручения.

Администрация в отзыве на апелляционную жалобу опровергла доводы жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения. Указала, что документация об аукционе содержит определенные требования к оформлению платежного поручения, Общество в составе заявки не представило соответствующих документов, подтверждающих внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки, в связи с чем ему правомерно было отказано в допуске к участию в аукционе.

ОАО "КЧУС плюс К" и ООО "ГидроЭлектроМонтаж" отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей третьих лиц.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали занятые по делу позиции.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела, 25.08.2009 заведующий отделом строительства и развития инженерной инфраструктуры муниципального образования "Город Киров" утвердил документацию об аукционе N 582 на право заключения муниципального контракта выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Сети теплоснабжения к микрорайонам N 11, 12 жилого района "Урванцево" в городе Кирове Тепловая камера УТ-9" (далее - документация об аукционе).

Пунктами 20, 21 Информационной карты аукциона установлены порядок, место, дата начала и дата окончания сроков подачи заявок на участие в аукционе.

Пунктом 19 Информационной карты аукциона установлено, что заявка на участие в аукционе должна содержать, в том числе документ, подтверждающий внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе (платежное поручение или копия такого поручения). Размер обеспечения заявки на участие в аукционе 5 % начальной (максимальной) цены контракта - 260 000 рублей. Факт внесения денежных средств в обеспечение заявки на участие в аукционе подтверждается наличием платежного поручения или копией платежного поручения участника размещения заказа. Платежное поручение должно содержать отметку (штамп) банка, подпись ответственного лица плательщика и дату (в верхней строке документа) списания со счета плательщика денежных средств (пункт 30 Информационной карты аукциона, т. 1 л.д. 37).

Аналогичные требования к документу, подтверждающему внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки содержатся и в Инструкции по заполнению заявки на участие в аукционе (т. 1 л.д.50).

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 28.09.2009 N 582-1 к участию в аукционе допущены два участника: ООО "ГидроЭлектроМонтаж" и ООО "Стройальянс".

ОАО "КЧУС плюс К" отказано в допуске к участию в открытом аукционе на основании пункта 1 части 1 статьи 12 Закона N 94-ФЗ в связи с тем, что не представлен документ, требуемый в пункте 19 Информационной карты аукциона: документ, подтверждающий внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе.

Решением антимонопольного органа от 06.10.2009 жалоба ОАО "КЧУС плюс К" признана обоснованной. Принято решение выдать аукционной комиссии Управления муниципального заказа Администрации предписание об устранении нарушений.

Антимонопольный орган при принятии Решения исходил из того, что платежное поручение в составе заявки Общества представлено, но оформлено ненадлежащим образом. Ссылаясь на часть 3 Письма от 19.08.2009, Управление посчитало отказ в допуске к участию в торгах в связи с представлением в составе заявки ненадлежащего платежного поручения (копии платежного поручения) нарушением части 2 статьи 12 Закона N 94-ФЗ. Отказ Обществу в допуске к участию в открытом аукционе по пункту 1 части 1 статьи 12 Закона N94-ФЗ признан ответчиком неправомерным.

Предписанием УФАС от 06.10.2009 аукционной комиссии Управления муниципального заказа Администрации указано прекратить нарушение пункта 1 части 1 статьи 12 Закона N 94-ФЗ, отменить протокол N 582-1 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 28.09.2009, допустить ОАО "КЧУС плюс К" к участию в открытом аукционе, повторно провести процедуру открытого аукциона. Сообщить об исполнении указанного предписания в срок до 20.10.2009.

Заявитель, не согласившись с Решением и Предписанием антимонопольного органа, оспорил их в судебном порядке.

Удовлетворяя требования Администрации, суд первой инстанции исходил из несоответствия закону Решения и Предписания УФАС, поскольку копия платежного поручения N 4358 от 17.09.2009, представленная ОАО "КЧУС плюс К" в составе заявки на участие в аукционе, не может служить доказательством внесения денежных средств в обеспечение заявки на участие в аукционе и не соответствует требованиям аукционной документации.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа осуществляется путем проведения торгов (в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме).

Согласно части 1 статьи 32 Закона N 94-ФЗ под аукционом на право заключения государственного или муниципального контракта понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта.

Заказчиком, уполномоченным органом может быть установлено требование о внесении денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе (часть 5 статьи 32 Закона N 94-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

В соответствии с частью 1 статьи 35 Закона о размещении заказов для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе.

Требования к заявке на участие в аукционе установлены частью 2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 3 части 2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ заявка на участие в аукционе должна содержать, в том числе документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в аукционе, или копии таких документов, в том числе документы, подтверждающие внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, в случае, если в документации об аукционе содержится указание на требование обеспечения такой заявки (платежное поручение, подтверждающее перечисление денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, или копию такого поручения).

Требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных частью 2 данной статьи документов и сведений, не допускается (часть 3 статьи 35 Закона N 94-ФЗ).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 12 Закона N 94-ФЗ при рассмотрении заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается аукционной комиссией к участию в аукционе в случае непредоставления документов, определенных, в том числе частью 2 статьи 35 данного Федерального закона.

Таким образом, из текста приведенных положений закона следует, что непредставление в составе заявки на участие в аукционе документов, определенных, в том числе подпунктом "а" пункта 3 части 2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ (документов, подтверждающих внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, в случае, если в документации об аукционе содержится указание на требование обеспечения такой заявки) является основанием для отказа в допуске к участию в аукционе.

Документацией об аукционе (пункты 19, 30 Информационной карты аукциона) определено, что заявка на участие в аукционе должна содержать документ, подтверждающий внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе. Факт внесения денежных средств в обеспечение заявки на участие в аукционе подтверждается наличием платежного поручения или копией платежного поручения участника размещения заказа. Платежное поручение должно содержать отметку (штамп) банка, подпись ответственного лица плательщика и дату (в верхней строке документа) списания со счета плательщика денежных средств.

Материалы дела показывают, что ОАО "КЧУС плюс К" в составе заявки на участие в аукционе представлено платежное поручение N 4358 от 17.09.2009 на сумму 260 000 рублей без отметки банка о дате списания денежных средств со счета плательщика в верхней строке документа.

Согласно пункту 1 статьи 864 Гражданского кодекса Российской Федерации содержание платежного поручения и представляемых вместе с ним расчетных документов и их форма должны соответствовать требованиям, предусмотренным законом и установленными в соответствии с ним банковскими правилами.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Федерального закона от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" установление правил осуществления расчетов в Российской Федерации относится к исключительной компетенции Банка России.

Положение о безналичных расчетах в Российской Федерации утверждено Центральным банком Российской Федерации 03.10.2002 за N 2-П (далее - Положение о безналичных расчетах).

Пунктом 3.5 Положения о безналичных расчетах установлено, что платежные поручения принимаются банком независимо от наличия денежных средств на счете плательщика. После проверки правильности заполнения и оформления платежных поручений на всех экземплярах (кроме последнего) принятых к исполнению платежных поручений в поле "Поступ. в банк плат." ответственным исполнителем банка проставляется дата поступления в банк платежного поручения. Последний экземпляр платежного поручения, в котором в поле "Отметки банка" проставляются штамп банка, дата приема и подпись ответственного исполнителя, возвращается плательщику в качестве подтверждения приема платежного поручения к исполнению.

В соответствии с пунктом 3.8 Положения о безналичных расчетах при оплате платежного поручения на всех экземплярах расчетного документа в поле "Списано со сч. плат." проставляется дата списания денежных средств со счета плательщика (при частичной оплате - дата последнего платежа), в поле "Отметки банка" проставляются штамп банка и подпись ответственного исполнителя.

Таким образом, требования к форме платежного поручения императивно установлены Положением о безналичных расчетах.

Действующим законодательством не предусмотрено, что иные отметки в иных полях платежного поручения подтверждают факт оплаты платежного поручения.

Доводы апелляционной жалобы УФАС относительно того, что отметка "ОПЛАЧЕНО" производится исполнителем после того, как осуществлена проводка по списанию денежных средств с одного расчетного счета на другой расчетный счет, не основана на вышеприведенных положениях нормативных актов. Проставление отметки "ОПЛАЧЕНО" в поле "Отметки банка" Положением о безналичных расчетах не предусмотрено. Нормативно установленных положений, что именно отметка "ОПЛАЧЕНО" в поле "Отметки банка" свидетельствует об оплате платежного поручения, антимонопольным органом не приведено.

Обязанность аукционной комиссии на стадии рассмотрения заявок запрашивать у иных органов сведения о фактическом поступлении денежных средств, законом не предусмотрена.

Таким образом, копия платежного поручения N 4358 от 17.09.2009, представленная ОАО "КЧУС плюс К" в составе заявки на участие в аукционе, не содержащая в поле "Списано со сч. плат." даты списания денежных средств со счета плательщика, независимо от наличия в нем иных, нормативно не предусмотренных отметок, не соответствует пункту 3.8 Положения о безналичных расчетах, требованиям аукционной документации и не подтверждает факт внесения денежных средств в обеспечение заявки на участие в аукционе.

Положения аукционной документации ответчиком не оспорены, выводов о несоответствии их закону оспариваемое решение УФАС не содержит.

Исходя из вышеизложенного, у антимонопольного органа отсутствуют основания утверждать, что Обществом в составе заявки был представлен документ, подтверждающий внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе. Заявка Общества на участие в аукционе не содержала всех необходимых документов, установленных законом и аукционной документацией.

Общество должно было принять меры к получению в банке надлежащего платежного поручения, в соответствии с требованиями законодательства и документации об аукционе и представить такое платежное поручение аукционной комиссии для рассмотрения его заявки на участие в аукционе.

В силу части 3 статьи 36 Закона N 94-ФЗ на основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе аукционной комиссией принимается решение о допуске участника размещения к участию в аукционе или об отказе в допуске такого участника к участию в аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 Закона N 94-ФЗ, оформляется протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе.

Таким образом ОАО "КЧУС плюс К" обоснованно отказано в допуске к участию в аукционе на основании пункта 1 части 1 статьи 12 Закона N 94-ФЗ в связи с непредставлением документа, требуемого в соответствии с подпунктом "а" пункта 3 части 2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ и пунктами 19, 30 Информационной карты аукциона (документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе).

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Антимонопольный орган, утверждая, что отказ в допуске к участию в торгах в связи с представлением в составе заявки ненадлежащего платежного поручения нарушает часть 2 статьи 12 Закона N 94-ФЗ, ссылается на часть 3 Письма от 19.08.2009.

Частью 3 статьи 2 Закона о размещении заказов установлено, что Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, вправе принимать нормативные правовые акты, регулирующие отношения, связанные с размещением заказов, в случаях и в пределах, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 Положения о Министерстве экономического развития Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.06.2008 N 437 (далее - Положение) данное Министерство является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере, в том числе размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

В пункте 5.2 Положения приведены нормативные правовые акты, принимаемые Министерством экономического развития Российской Федерации на основании и во исполнение Конституции Российской Федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации. Данный перечень не содержит такого документа как письмо.

Кроме того, согласно пункту 2 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.1997 N 1009, нормативные правовые акты издаются федеральными органами исполнительной власти в виде постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений. Издание нормативных правовых актов в виде писем и телеграмм не допускается.

Исходя из вышеизложенного, у антимонопольного органа отсутствовали основания принимать Решение, основанное исключительно на положениях части 3 Письма от 19.08.2009, имеющего информационный, разъяснительный характер.

Таким образом, нарушение заявителем части 2 статьи 12 Закона о размещении заказов ответчиком не доказано, поскольку у аукционной комиссии имелись предусмотренные пунктом 1 части 1 статьи 12 Закона N 94-ФЗ основания для отказа Обществу в допуске к участию в аукционе.

Антимонопольный орган в оспариваемом решении не указал, нарушение какого положения нормативного правового акта допущено заявителем при отказе в допуске к участию в аукционе ОАО "КЧУС плюс К".

Доводы Управления о нарушении судом первой инстанции норм материального права (применение письма Главного Управления Банка России по Кировской области от 01.10.2009 N 07-2-32/11078) не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, поскольку выводы суда основаны на нормах действующего законодательства (Закона N 94-ФЗ, Положения о безналичных расчетах).

Ссылка антимонопольного органа в тексте апелляционной жалобы и в судебном заседании суда апелляционной инстанции на решение Первомайского районного суда города Кирова (о привлечении членов аукционной комиссии к административной ответственности) не может быть принята судом апелляционной инстанции исходя из предмета рассматриваемого спора. Данное решение в силу статьи 69 АПК РФ не имеет преюдициального значения для настоящего дела, в рамках которого оспариваются Решение и Предписание УФАС.

Таким образом, Решение УФАС от 06.10.2009 и вынесенное на его основании Предписание не соответствуют Закону о размещении заказов, нарушают права заявителя, в связи с чем обоснованно признаны судом первой инстанции недействительными.

Материалы дела исследованы судом первой инстанции полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Доводы жалобы судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклоняются, как не опровергающие правильности выводов суда первой инстанции, изложенных в решении.

С учетом указанного, решение Арбитражного суда Кировской области от 27.11.2009 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу УФАС - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового Кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, в связи с чем, государственная пошлина с заявителя жалобы не взыскивается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Кировской области от 27.11.2009 по делу N А28-15463/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Г.Г. Перминова

Судьи

Г.Г. Буторина Т.В. Лысова