Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2010 г. N 02АП-6676/2009

г. Киров

Дело N А28-7802/2009-213/28

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 февраля 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Поляшовой Т.М.,

судей Тетервака А.В., Губиной Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Поляшовой Т.М.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца Масленникова А.Ю., действующего на основании решения учредителя от 25.09.2006

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы жилищно-строительного кооператива "Дружба" и общества с ограниченной ответственностью "Амигом"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 10.11.2009

по делу N А28-7802/2009-213/28, принятое судом в составе судьи Прозоровой Е.Ю.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Амигом"

к жилищно-строительному кооперативу "Дружба"

о взыскании задолженности и пени,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Амигом" (далее - ООО "Амигом", истец) с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд Кировской области с исковым заявлением к жилищно-строительному кооперативу "Дружба" (далее - ЖСК "Дружба", ответчик) о взыскании 734 699 руб. задолженности по договору инвестирования от 13.11.2006, а также 586 849 руб. пени за период с 01.07.2008 по август 2009.

На основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции рассмотрел дело по уточненным исковым требованиям.

Ответчик с иском не согласен, представив отзыв и дополнения к нему, в которых указал на недоказанность наличия задолженности.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 10.11.2009 с жилищно-строительного кооператива "Дружба" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Амигом" взыскано 734 699 руб. задолженности и 20 000 руб. пени.

Кроме того, с ответчика в доход федерального бюджета взыскано 14 046 руб. 99 коп. государственной пошлины.

ЖСК "Дружба" с принятым решением суда не согласен, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кировской области от 10.11.2009 отменить.

По мнению ответчика, решение суда первой инстанции является незаконным не соответствующим принципам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Ответчик считает, что при вынесении решения судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, не в полном объеме оценены письменные доказательства, а также имеет место несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела.

ООО "Амигом" в отзыве на апелляционную жалобу считает решение суда в части взыскания основной суммы задолженности законным и обоснованным.

ООО "Амигом" с принятым решением суда в части взыскания пени не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кировской области от 10.11.2009 в обжалуемой части изменить.

По мнению истца, судом первой инстанции неправильно произведен расчет процентов, а также необоснованно снижен размер пени до 20 000 руб.

ЖСК "Дружба" отзыв на апелляционную жалобу истца не представило.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ООО "Амигом" поддержал изложенную в апелляционной жалобе позицию, одновременно опровергнув доводы апелляционной жалобы ЖСК "Дружба" относительно взыскания основной суммы задолженности.

Ответчик явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 13.11.2006 между ЖСК "Дружба" (инвестор) и ООО "Амигом" (застройщик) заключен договор, предметом которого являлась реализация инвестиционного проекта по строительству и сдаче в эксплуатацию жилого дома по адресу: г.Киров, ул.Красный Химик, дом 1/1 (т.1 л.д. 10-11).

В соответствии с пунктом 1.2.1 договора инвестор обязался инвестировать строительство жилого дома. Объем инвестирования, количество, общая площадь и строительные номера квартир, подлежащих передаче по результатам инвестирования, определяются в ежемесячных Приложениях по объемам инвестирования к договору.

В соответствии с пунктом 1.2.2 договора инвестиционная стоимость одного квадратного метра квартиры, подлежащая оплате инвестором, определяется застройщиком и фиксируется в Приложениях по стоимости квадратного метра на каждый последующий календарный месяц. Стоимость квадратного метра подлежит ежемесячной индексации застройщиком пропорционально увеличению индекса удорожания стоимости строительно-монтажных работ. Индекс удорожания на текущий месяц определяется на основании информационного бюллетеня, издаваемого "Кировским региональным центром ценообразования в строительстве" при Правительстве Кировской области. При этом индекс удорожания, применяемый застройщиком при расчете инвестиционной стоимости, не может составлять менее 2 (двух) процентов по отношению к предыдущему месяцу. Инвестиционная стоимость квадратных метров, оплаченных инвестором, изменению не подлежит.

Пункты 2.1, 2.2 договора предусматривают порядок расчетов - ежемесячно в срок до 25 числа текущего месяца инвестор обязуется инвестировать не менее 40% объема инвестирования, определенного на текущий месяц в Приложении по объему инвестирования. Инвестор осуществляет инвестирование объекта путем перечисления денежных средств на расчетный счет застройщика. С согласия застройщика инвестирование может производиться путем передачи векселей или других ценных бумаг. Инвестор обязуется в течение 5 (пяти) банковских дней, с момента поступления на свой расчетный счет денежных средств в качестве паевых взносов для строительства объекта, перечислить их на расчетный счет застройщика. Изменение объема инвестирования возможно по письменному соглашению сторон.

В силу пункта 3.1 договора застройщик обязался за счет полученных инвестиционных средств выполнить весь комплекс строительно-монтажных и пусконаладочных работ по объекту и осуществить сдачу объекта в эксплуатацию, с качеством в соответствии с действующими строительными нормами и правилами. Использовать денежные средства, полученные от инвестора, по целевому назначению - строительство объекта.

В силу пункта 3.2 договора инвестор обязался произвести инвестирование объекта денежными средствами, либо векселями или другими ценными бумагами в сроки, установленные графиком финансирования. Принять квартиры по акту приема-передачи от застройщика в техническом состоянии, соответствующем проекту, а также строительным нормам и правилам. Не позднее 2 месяцев после выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, подготовить и передать документы для проведения государственной регистрации прав собственности на квартиры.

В случае нарушения сроков инвестирования, установленных графиком, инвестор уплачивает застройщику неустойку в размере 0,04% от суммы задолженности за каждый день просрочки (пункт 4.2).

Пунктом 6.1 договора срок действия данного договора установлен сторонами до полного исполнения ими своих обязательств.

Пунктом 8.4 договора стороны согласовали условие о том, что все изменения и дополнения считаются действительными и являются неотъемлемой частью настоящего договора, если они совершены в письменной форме и подписаны сторонами.

Объем инвестирования в рамках данного договора отражен в Приложениях от 14.11.2006, 01.12.2006, 09.01.2007, 01.02.2007, 01.03.2007,02.04.2007, 02.05.2007, 01.08.2007, 03.09.2007, 01.10.2007, 01.12.2007, 10.01.2008, 01.02.2008, 02.04.2008, 01.06.2008 (т.1 л.д. 23-30) и на момент передачи квартир по акту от 03.07.2008 в общем количестве составил 2 067,7 кв.м. (общая площадь квартир и площадь лоджий с коэффициентом).

Приложениями от 13.11.2006, 01.12.2006, 09.01.2007, 01.02.2007, 01.03.2007, 01.04.2007, 02.05.2007, 01.06.2007, 02.07.2007, 01.08.2007, 06.09.2007, 02.10.2007, 01.11.2007, 01.12.2007, 10.01.2008, 01.02.2008, 03.03.2008, 02.04.2008, 05.05.2008, 01.06.2008 к договору инвестирования от 13.11.2006 (т.1 л.д. 13-22) стороны согласовывали стоимость одного квадратного метра.

По акту приема-передачи квартир в многоквартирном жилом доме по адресу: г.Киров, ул.Красный Химик, д.1/1 от 03.07.2008 (т.1 л.д. 31) застройщик передал инвестору 44 квартиры в состоянии, соответствующем пункту 3.2 договора инвестирования.

Дополнительным соглашением от 07.07.2008 (т.1 л.д.32) стороны согласовали следующее: инвестор принял от застройщика по акту приема-передачи от 03.07.2008 44 квартиры общей проектной площадью 2067,7 кв.м. На 07.07.2008 инвестор оплатил застройщику 35 233 080 руб. за 1 532,23 кв. м.

Пунктом 3 данного дополнительного соглашения из общего объема инвестирования исключена квартира под N 49 площадью 47,4 кв.м., в связи с чем, окончательный объем инвестирования установлен в 2020,3 кв.м., окончательная сумма по договору составила 47 638 879 руб. Окончательный расчет инвестор обязался произвести с застройщиком до 30.12.2008.

Пунктом 4 стороны договорились не изменять стоимость квадратного метра до окончания расчетов.

Во исполнение условий дополнительного соглашения от 07.07.2008 инвестор по акту приема-передачи от 07.07.2008 передал застройщику квартиру N 49 площадью 47,4 кв.м.

Таким образом, исходя из условий дополнительного соглашения от 07.07.2008 подписанного сторонами, неоплаченный объем инвестирования составил 488,07 кв.м.

В период с 07.07.2008 по 25.02.2009 ответчиком производилось частичное погашение задолженности за принятый на себя объем инвестирования, что подтверждается актами сверки по состоянию на 31.12.2008 и 28.02.2009, подписанными сторонами без замечаний и возражений (т.1 л.д. 33-36).

Претензией от 02.02.2009 (т.1 л.д.37) истец просит оплатить ответчика имеющуюся задолженность в сумме 1 366 999 руб. В ответе на претензию от 02.02.2009 ответчик признал задолженность в сумме 1 366 999 руб. и обязался ее погасить по мере поступления денежных средств.

В соответствии с актом сверки на 28.02.2009 (т.1 л.д.36) задолженность в пользу истца составила 734 699 руб.

Неоплата указанной суммы задолженности послужила основанием для обращения истца в суд с данным иском.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, заслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу статьи 1 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" инвестиции - это капитальные вложения в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты.

В статье 8 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" установлено, что отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора, заключаемого между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Граждане и юридические лица свободны в заключении договора (пункт 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На момент рассмотрения дела судом первой инстанции договор от 13.11.2006, приложения к нему и дополнительные соглашения, подписанные сторонами в установленном порядке, не оспорены и не признаны недействительными. Действия, направленные на изменение либо прекращение действия их условий сторонами не предпринимались.

Материалами дела, а именно претензией от 02.02.2009, ответом ответчика от 02.02.2009 и актом сверки задолженности на 28.02.2009, подписанными ответчиком, подтверждается наличие задолженности по инвестированию полного объема строительства в заявленном размере.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Наличие задолженности по договору в размере 734 699 руб. по существу ответчиком не оспаривается.

Согласно статьям 9 и 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом в соответствии с настоящим Кодексом. Неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом последствия. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии со статьями 65 и 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательства в суд представляются лицами, участвующими в деле.

Доказательств отсутствия задолженности по договору в заявленном размере ответчиком не представлено. Доказательства, предоставленные истцом, не опровергнуты.

Таким образом, учитывая установленные судом первой инстанции обстоятельства данного дела, представленные сторонами доказательства, апелляционный суд считает вывод суда первой инстанции о наличии задолженности по договору в размере 734 699 руб. обоснованным.

По существу ответчиком решение не обжаловано. Ответчиком не опровергаются и не оспариваются имеющиеся в деле доказательства, на основании которых вынесено обжалуемое решение.

Ссылка ответчика на процессуальные нарушения судом апелляционной инстанции не принимается. На основании части 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

За нарушение сроков оплаты истцом в соответствии с пунктом 4.2 договора инвестирования начислены пени за период с 01.07.2008 (момента сдачи объекта в эксплуатацию) по август 2009 в размере 586 849 руб.

Проверив расчет пени, произведенный истцом, суд первой инстанции произвел перерасчет общей суммы пени в соответствии с условиями заключенного между сторонами договора. Согласно расчету суда первой инстанции общая сумма пени составила 62 682 руб. 52 коп.

В апелляционной жалобе истец указывает на необоснованность снижения размера пени до 20 000 руб. По мнению истца, судом первой инстанции при расчете суммы пени необоснованно взята за основу расчета взыскания сумма основной задолженности в размере 734 699 руб., тогда как на 30.12.2008 размер задолженности ответчика составлял 4 437 999 руб.

В соответствии с пунктами 3.2.1, 4.2 договора инвестор обязуется произвести инвестирование объекта в сроки, установленные графиком финансирования. В случае нарушения сроков инвестирования, установленных графиком, инвестор уплачивает застройщику неустойку в размере 0,04% от суммы задолженности за каждый день просрочки.

Таким образом, при заключении договора стороны предусмотрели, что финансирование (инвестирование) объекта должно производиться в сроки (периоды) установленные графиком, за нарушение которого предусмотрели меру ответственности в виде пени. Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами, график инвестирования сторонами составлен не был.

Как следует из расчета истца (т.1 л.д. 82) не оспоренного ответчиком ни в суде первой инстанции ни при рассмотрении апелляционной жалобы сумма процентов, подлежащая взысканию по заявленным исковым требованиям, составила 586 849 руб.

Дополнительным соглашением от 07.07.2008 ответчику была предоставлена рассрочка платежа до 30.12.2008. Следовательно, расчет суммы процентов, основанный на пункте 4.2 договора мог быть произведен истцом только исходя из суммы задолженности ответчика на 30.12.2008, которая согласно имеющимся в деле доказательствам составляла 4 437 999 руб.

На основании вышеизложенного, проведенный судом первой инстанции самостоятельный расчет суммы пени не соответствует обстоятельствам дела и представленным истцом доказательствам.

Принимая во внимание расчет истца, апелляционный суд считает, что сумма процентов, подлежащая взысканию с 01.01.2009 по 31.08.2009 (с учетом изменения суммы основного долга вследствие частичного погашения) составила 78 956 руб.

Суд первой инстанции самостоятельно рассчитав подлежащую взысканию неустойку, применил положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшил сумму неустойки до 20 000 руб.

В силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Таким образом, основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только установление явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Критериями для установления несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение неустойки размеру возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации").

Из пункта 4 названного Информационного письма следует, что к последствиям нарушения обязательства могут быть отнесены не полученные истцом имущество и денежные средства, понесенные убытки (в том числе упущенная выгода), другие имущественные или неимущественные права, на которые истец вправе рассчитывать в соответствии с законодательством и договором.

Доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, представляются лицом, заявившем ходатайство об уменьшении ее размера. Стороны ходатайств о снижении взыскиваемой неустойки в силу ее несоразмерности не заявляли.

В том случае, когда статья 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации применяется по инициативе суда, решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов (пункт 3 Информационного письма от 14.07.1997 N 17).

Исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, апелляционный суд считает необоснованным применение судом первой инстанции положений статьи 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации и снижение суммы процентов до 20 000 руб.

Материалы дела не содержат сведений из которых можно было сделать вывод о несоразмерности взыскиваемой неустойки.

Учитывая ошибочный расчет судом первой инстанции суммы подлежащей взысканию неустойки, а также отсутствие оснований для самостоятельного применения статьи 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции в части удовлетворения исковых требований о взыскании пени и распределения государственной пошлины подлежит изменению.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с частичным удовлетворением жалобы расходы по апелляционной жалобе ООО "Амигом" относятся на ЖСК "Дружба".

При принятии апелляционной жалобы ЖСК "Дружба" была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины до рассмотрения дела по существу.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Амигом" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Кировской области от 10.11.2009 по делу N А28-7802/2009-213/28 в части взыскания с жилищно-строительного кооператива "Дружба" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Амигом" 20 000 руб. пени, в доход федерального бюджета 14 046 руб. 99 коп. государственной пошлины изменить и принять по делу новый судебный акт.

Взыскать с жилищно-строительного кооператива "Дружба" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Амигом" 78 956 руб. пени, 500 руб. расходов по рассмотрению апелляционной жалобы.

Взыскать с жилищно-строительного кооператива "Дружба" в доход федерального бюджета 14 636 руб. 55 коп. государственной пошлины за рассмотрение исковых требований о взыскании задолженности и пени, а также 1 000 руб. Государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

В остальной части решение Арбитражного суда Кировской области от 10.11.2009 по делу N А28-7802/2009-213/28 оставить без изменения.

Выдать исполнительные листы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Т.М. Поляшова

Судьи

А.В. Тетервак Л.В. Губина