Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2010 г. N 02АП-1163/2010

г. Киров

Дело N А31-10003/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 марта 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ермошиной С.Г.,

при отсутствии в судебном заседании представителей сторон

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области

на решение Арбитражного суда Костромской области от 15.02.2010

по делу N А31-10003/2009, принятое судом в составе судьи Зиновьева А.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Региональная компания "ЭнергоПромИнвест"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области

о признании незаконным и отмене постановления,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Региональная компания "ЭнергоПромИнвест" (далее - ООО "РК "ЭПИ", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган, ответчик) от 27.11.2009 N АД 04-88/88, которым Общество привлечено к административной ответственности по части 2.2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде штрафа в размере 300 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 15.02.2010 требования ООО "РК "ЭПИ" удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в связи с неправильным применением норм материального права (неправильным истолкованием статьи 52 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции)).

Антимонопольный орган считает, что срок, прошедший с момента выдачи предписания до момента его обжалования в арбитражный суд, не восстанавливается после вступления в силу решения арбитражного суда, то есть срок на исполнение предписания, истекший со дня выдачи предписания до дня, когда его действие было приостановлено, должен учитываться и после возобновления его действия и включаться в общий срок, определенный антимонопольным органом для исполнения предписания.

В рассматриваемом случае Обществу был установлен срок для исполнения предписания с 25.03.2009 по 29.04.2009, в день направления заявления об обжаловании предписания (27.04.2009) у Общества оставалось два дня на его исполнение, следовательно после принятия постановления Второго арбитражного апелляционного суда (22.10.2009), подтвердившего законность выданного предписания, у Общества оставался такой же срок для исполнения (два дня). Таким образом, действие предписания приостановилось 27.04.2009, возобновилось с 23.10.2009 и должно было быть исполнено ООО "РК "ЭПИ" до 25.10.2009.

Ссылаясь на часть 6 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) ответчик считает возможным применение норм права, регулирующих сходные отношения (аналогия закона), в частности статьи 116 АПК РФ и статьи 110 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.

По мнению УФАС в действиях заявителя имеется состав вменяемого правонарушения. Вывод суда первой инстанции о необходимости обращения с ходатайством об отмене обеспечительных мер в виде приостановления действия предписания антимонопольный орган считает необоснованным.

ООО "РК "ЭПИ" в отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления - без удовлетворения.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, ответчик просит рассмотреть жалобу в отсутствие представителя. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, решением Управления от 25.03.2009 по делу N 04-06/764 Общество признано нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что выразилось в уклонении от заключения договора на отпуск тепловой энергии в горячей воде с ООО "ЖКХ".

Предписанием от 25.03.2009 (исх. N 523/04 от 27.03.2009) Обществу указано в срок до 29.04.2009 прекратить нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, заключить с ООО "ЖКХ" договор на отпуск тепловой энергии в горячей воде. О выполнении предписания сообщить в УФАС в срок до 07.05.2009.

Решение и предписание от 25.03.2009 по делу N 04-06/764 получены ООО "РК "ЭПИ" 30.03.2009.

Не согласившись с принятыми УФАС решением и предписанием, 27.04.2009 Общество оспорило их в Арбитражный суд Костромской области.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 27.07.2009 по делу N A31-3035/2009, оставленным без изменения постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 22.10.2009, в удовлетворении требований ООО "РК "ЭПИ" отказано, решение и предписание УФАС от 25.03.2009 по делу N 04-06/764 о нарушении антимонопольного законодательства признаны соответствующими действующему законодательству.

Решение Арбитражного суда Костромской области от 27.07.2009 по делу N А31-3035/2009 вступило в законную силу 22.10.2009, то есть с даты принятия (изготовления в полном объеме) постановления Второго арбитражного апелляционного суда.

Полагая, что течение срока исполнения предписания УФАС от 25.03.2009 было приостановлено с 27.04.2009 и возобновилось после даты вступления в законную силу решения арбитражного суда (22.10.2009), антимонопольный орган пришел к выводу, что предписание надлежало исполнить в срок до 25.10.2009 (у Общества оставалось два дня для исполнения предписания).

Письмом от 30.10.2009 N 375 ООО "ЖКХ" информировало УФАС, что по состоянию на 30.10.2009 ООО "РК "ЭПИ" ни устно, ни письменно не обращалось к ООО "ЖКХ" с предложением о заключении договора на отпуск тепловой энергии во исполнение предписания Управления от 25.03.2009, в связи с чем указанный договор между ООО "РК "ЭПИ" и ООО "ЖКХ" не заключен.

Письмом от 02.11.2009 N 380 ООО "РК ЭПИ" направило в УФАС копию договора теплоснабжения (о приобретении коммунальных ресурсов в виде горячей воды и тепловой энергии, для целей предоставления коммунальных услуг по горячему водоснабжению и отоплению) от 01.09.2009 N 20/1-У, заключенного между ООО "ЖКХ" и МУП ЖКХ г.п. Чистые Боры Буйского района (далее - МУП "ЖКХ"), сроком действия с 01.09.2009 по 31.12.2009.

Проект договора снабжения тепловой энергией N 2 направлен Обществом в адрес ООО "ЖКХ" 26.10.2009 исх. N 373 (л.д. 69), получен ООО "ЖКХ" 12.11.2009 вх. N 77.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что законное предписание УФАС в установленный срок (до 25.10.2009) Обществом не исполнено, в связи с чем в действиях Общества имеются признаки правонарушения, предусмотренного частью 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ. 16.11.2009 в отношении ООО "РК ЭПИ" составлен протокол об административном правонарушении N 04-88/88.

Постановлением по делу об административном правонарушении N АД 04-88/88 от 27.11.2009 ООО "РК "ЭПИ" привлечено к административной ответственности по части 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 300 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обжаловало его в Арбитражный суд Костромской области.

Удовлетворяя требования заявителя, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке и совершении предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации действий, направленных на обеспечение конкуренции.

В соответствии со статьей 36 Закона о защите конкуренции коммерческие организации обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок.

Из частей 1 и 2 статьи 51 Закона о защите конкуренции следует, что предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок. Антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний. Неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность.

В соответствии с частью 4 статьи 51 Закона о защите конкуренции под неисполнением в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимается исполнение предписания частично в указанный этим предписанием срок или уклонение от его исполнения.

Статья 52 Закона о защите конкуренции предусматривает, что решение или предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. В случае подачи заявления в суд или арбитражный суд исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до вступления решения суда в законную силу.

Из смысла норм действующего законодательства следует, что под приостановлением действия предписания понимается временный запрет на его исполнение (временное прекращение исполнения).

Положений, предусматривающих, что после наступления момента, до которого было приостановлено действие предписания (вступления в законную силу решения суда), срок действия предписания начинает течь заново, действующее законодательство не содержит.

Предписание антимонопольного органа от 25.03.2009 со сроком его исполнения до 29.04.2009 Общество обжаловало в Арбитражный суд Костромской области 27.04.2009.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 27.07.2007 по делу N А31-3035/2009 заявленные Обществом требования о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа оставлены без удовлетворения. Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 22.10.2009 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

При таких обстоятельствах суду представляется обоснованной позиция антимонопольного органа относительно того, что течение срока исполнения предписания возобновилось (продолжилось) с 23.10.2009.

Соответственно, предписание от 25.03.2009 должно было быть исполнено Обществом в срок до 25.10.2009.

Доказательств исполнения предписания в указанный срок в материалах дела не имеется.

Вместе с тем, в силу части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в абзаце втором пункта 16 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения (пункт 3 статьи 26.1 КоАП РФ).

Согласно положениям статей 65 и 210 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Исследуя представленные в материалы дела доказательства (протокол об административном правонарушении от 16.11.2009, постановление от 27.11.2009), суд приходит к выводу, что ответчиком не доказано наличие вины Общества в совершении вменяемого нарушения. В протоколе об административном правонарушении доказательства вины Общества отсутствуют.

В оспариваемом постановлении УФАС от 27.11.2009 указано, что у Общества имелась возможность для соблюдения требований статьи 51 Закона о защите конкуренции и части 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ, однако оно не предприняло все необходимые меры для соблюдения указанных норм и не исполнило в срок законное предписание УФАС.

Однако доказательств в подтверждение указанных обстоятельств ответчик не приводит. В постановлении антимонопольного органа не указано из чего исходит Управление при установлении наличия вины Общества. Управлением не исследовано и не доказано наличие у заявителя реальной возможности исполнить предписание после вступления в силу решения Арбитражного суда Костромской области по делу N А31-3035/2009 (в срок с 23.10.2009 по 25.10.2009). УФАС не указало, какие меры могло предпринять Общество.

В силу части 1 статьи 180 АПК РФ решение арбитражного суда первой инстанции вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 176 АПК РФ дата изготовления решения в полном объеме считается датой принятия решения.

Постановление Второго арбитражного апелляционного суда по делу N А31-3035/2009 изготовлено в полном объеме 22.10.2009. При этом представитель Общества в судебном заседании 15.10.2009 не присутствовал, копию указанного постановления получил только 02.11.2009 (л.д.104). Таким образом, из имеющихся в деле доказательств следует, что о вступлении в законную силу решения по делу N А31-3035/2009 Общество узнало 02.11.2009. Доказательств того, что Общество 23.10.2009 было извещено о вступлении решения суда в законную силу, ответчиком не представлено.

Указанные обстоятельства приведены Обществом в возражениях на протокол (л.д.43), поступивших в УФАС 27.11.2009, однако в постановлении по делу об административном правонарушении им не дана соответствующая оценка с точки зрения наличия у Общества возможности для исполнения предписания исходя их конкретных обстоятельств дела.

В постановлении УФАС от 27.11.2009 установлено и сторонами не оспаривается, что проект договора теплоснабжения в письменной форме направлен Обществом в адрес ООО "ЖКХ" с сопроводительным письмом 26.10.2009. То есть 26.10.2009 Обществом были совершены действия, направленные на исполнение предписания УФАС.

Указанное сопроводительное письмо с проектом договора (оферта) получено ООО "ЖКХ" 12.11.2009.

На момент составления протокола об административном правонарушении проект договора был получен ООО "ЖКХ", о чем УФАС уведомлено 12.11.2009 (исх.N 409), однако данное обстоятельство не нашло отражения в протоколе об административном правонарушении.

Применительно к оценке доказательств наличия вины Общества в совершении вменяемого правонарушения, суд апелляционной инстанции отмечает, что определением Арбитражного суда Костромской области об обеспечении иска от 10.06.2009 по делу N А31-3035/2009 действие предписания УФАС от 25.03.2009 приостановлено до вступления в силу решения суда.

Согласно части 5 статьи 96 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер", исходя из части 5 статьи 96 АПК РФ, в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. В связи с этим арбитражный суд вправе указать на отмену обеспечительных мер в названных судебных актах либо после их вступления в силу по ходатайству лица, участвующего в деле, вынести определение об отмене обеспечительных мер. В соответствии с частью 4 статьи 97 АПК РФ копии определения направляются лицам, участвующим в деле, не позднее следующего дня после дня его вынесения.

В решении суда первой инстанции и в постановлении Второго арбитражного апелляционного суда по делу N А31-3035/2009 на отмену принятых судом первой инстанции обеспечительных мер не указано. Ходатайств не заявлено.

Кроме того, суд принимает во внимание, что предписанием от 25.03.2009 Обществу было предписано в срок до 29.04.2009 заключить с ООО "ЖКХ" договор на отпуск тепловой энергии в горячей воде.

В то же время, в силу пункта 2 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. Заключение договора требует достижения соглашения сторонами по всем его существенным условиям.

Договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (пункт 1 статьи 433 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Антимонопольным органом не представлено доказательств, однозначно подтверждающих, что Общество имело реальную возможность в срок с 23.10.2009 по 25.10.2009 не только направить проект договора контрагенту, но и влиять на него с целью заключения договора в двухдневный срок.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что применительно к обстоятельствам рассматриваемого дела антимонопольный орган в нарушение процессуальной обязанности доказывания, установленной частью 1 статьи 65 и частью 4 статьи 210 АПК РФ, не представил доказательств непринятия Обществом всех зависящих от него мер для исполнения предписания УФАС, доказательств виновности заявителя в совершении вменяемого правонарушения.

Доказательства вины в совершении правонарушения являются необходимым условием для привлечения лица к административной ответственности, поэтому в отсутствие таких доказательств нельзя признать законным оспариваемое постановление Управления.

В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном КоАП РФ, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица (часть 4 статьи 1.5 КоАП РФ).

С учетом изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что неустранимые сомнения в виновности Общества в совершении вменяемого административного правонарушения подлежат толкованию в пользу ООО "РК "ЭПИ". В этой связи вина заявителя в совершении административного правонарушения не может быть признана установленной и доказанной. Недоказанность вины заявителя в совершении вменяемого правонарушения исключает возможность привлечения к административной ответственности.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал незаконным и отменил оспариваемое постановление. Решение Арбитражного суда Костромской области от 15.02.2010 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ, статьями 30.2, 30.9 КоАП РФ вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не рассматривается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Костромской области от 15.02.2010 по делу N А31-10003/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Г.Г. Перминова

Судьи

Г.Г. Буторина А.В. Караваева