Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2010 г. N 02АП-439/2010

г. Киров

Дело N А31-4924/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 марта 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хоровой Т.В.,

судей Лобановой Л.Н., Немчаниновой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Метелевой Е.А.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя: Разумовой Г.В., действующей на основании доверенности от 06.10.2008 N 44 АА 047793, Соловьевой И.Л., действующей на основании доверенности от 06.10.2008 N 44 АА 047794,

представителей ответчика: Кашиной Л.С., действующей на основании доверенности от 16.11.2009 N 07-45/37286, Белобородовой Л.В., действующей на основании доверенности от 18.05.2009 N 07-10/18346, Смирновой О.В., действующей на основании доверенности от 03.04.2009 N 07-45/11279,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Костромской области

на решение Арбитражного суда Костромской области от 10.12.2009

по делу N А31-4924/2008, принятое судом в составе судьи Беляевой Т.Ю.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Липина Андрея Николаевича

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Костромской области,

о признании недействительным решения от 12.11.2008 N 26,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Липин Андрей Николаевич (далее -Предприниматель, налогоплательщик) обратился с заявлением в Арбитражный суд Костромской области к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Костромской области (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 12.11.2008 N 26.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 10.12.2009 требования Предпринимателя частично удовлетворены. Решение Инспекции признано недействительным в части:

- налога на доходы физических лиц в сумме 21 957 руб.,

- единого социального налога в сумме 247 руб.,

- налога на доходы физических лиц в сумме 606 930 руб.,

- пеней в общей сумме 226 015,30 руб.,

- штрафных санкций в общей сумме 125 827,60 руб.,

- излишне предъявленного к возмещению из бюджета налога на добавленную стоимость в сумме 1 993 829 руб.

В удовлетворении остальной части требований Предпринимателю отказано.

Инспекция с принятым решением суда частично не согласилась и обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда от 10.12.2009 в обжалуемой части отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей позиции по жалобе Инспекция обращает внимание арбитражного апелляционного суда на следующие обстоятельства.

1) суд первой инстанции сделал неверный вывод о том, что налоговые органы не имеют права использовать в ходе выездной налоговой проверки результаты, полученные при проведении мероприятий оперативно-розыскной деятельности, и о том, что такая информация не может быть использована в качестве доказательств совершения налогового правонарушения, т.к. никаких ограничений в использовании налоговыми органами такого рода информации при проведении мероприятий налогового контроля и при рассмотрении арбитражными судами споров с налогоплательщиками законом не устанавливается;

2) использование Инспекцией в качестве доказательства протокола осмотра, полученного с участием специалиста, являющегося работником Инспекции, является обоснованным, т.к. тот факт, что специалист является работником налогового органа, не свидетельствует о заинтересованности данного лица в исходе дела; в данном случае специалист оказывал только техническую помощь при проведении осмотра.

3) Инспекция считает неправомерным вывод суда первой инстанции относительно того, что документы, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, не соответствуют требованиям Федерального закона "О бухгалтерском учете" и не соответствуют понятию первичных документов, т.к. в данном случае факт использования Предпринимателем программы 1С для ведения учета в его предпринимательской деятельности доказан и подтверждает достоверность сведений, распечатанных из программы 1С; кроме того, факт использования Предпринимателем в своей деятельности программы 1С доказывается материалами уголовного дела, возбужденного в отношении него по факту использования нелицензионного программного продукта;

4) Инспекция отмечает также, что сокрытие розничных продаж подтверждено документами, которые Предприниматель составлял ежемесячно в течение всего проверяемого периода в электронном виде, и поступлением на расчетный счет неучтенной для целей налогообложения выручки;

5) Инспекция указывает в жалобе, что Предприниматель, занижая розничный оборот, соответственно, завысил долю налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и, как следствие таких действий получил необоснованную налоговую выгоду в виде незаконного получения из бюджета налога на добавленную стоимость.

Таким образом, Инспекция считает, что решение суда первой инстанции в обжалуемой Инспекцией части принято с нарушением норм материального права и без учета фактических обстоятельств по делу.

Предприниматель представил отзыв на жалобу, в котором против доводов Инспекции возражает, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В отзыве на жалобу Предприниматель указывает, что результаты оперативно-розыскных мероприятий являются лишь сведениями о какой-либо ситуации и не являются доказательствами. Только при соблюдении требований Закона об оперативно-розыскной деятельности такие сведения могут стать надлежащими доказательствами. В отношении использования Предпринимателем программы 1С налогоплательщик считает, что Инспекция в рамках проведения выездной налоговой проверки факт использования данной программы не доказала, Инспекция ссылается только на материалы уголовного дела. По правомерности привлечения в качестве специалиста работника налогового органа Предприниматель поясняет, что такими действиями Инспекция нарушила статью 96 Налогового кодекса Российской Федерации, в которой содержится запрет на такие действия налоговых органов.

Поэтому Предприниматель считает, что Инспекция при проведении выездной налоговой проверки и в ходе судебного заседания в суде первой инстанции руководствовалась не нормами действующего налогового законодательства, а своими субъективными оценками его финансово-хозяйственной деятельности, что противоречит принципам и методам налогового контроля, закрепленным в Налоговом кодексе Российской Федерации. На основании доводов, изложенных в отзыве на жалобу Инспекции, Предприниматель просит решение суда первой инстанции в обжалуемой налоговым органом части оставить без изменения.

В судебном заседании апелляционного суда 26.02.2010 года стороны поддержали свои позиции относительно рассматриваемого спора.

В ходе судебного заседания в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 14 часов 00 минут 03.03.2010 года.

После перерыва представители сторон настаивают каждый на своей позиции, налоговым органом представлено дополнение к апелляционной жалобе от 01.03.2010 года N 07-10/4067.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Инспекцией в отношении Предпринимателя проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 23.12.2005 по 31.12.2006, результаты которой зафиксированы в акте от 09.09.2008 N 25.

Согласно данному решению Инспекции Предпринимателю предложено также уплатить налоги в общей сумме 685 368 руб., пени в сумме 234 293,81 руб. Кроме того, Предпринимателю предложено уплатить излишне предъявленный к возмещению налог на добавленную стоимость за 2006 в размере 1 993 829 руб.

Предприниматель с выводами Инспекции, изложенными в решении от 12.11.2008 N 26, не согласился и обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Арбитражный суд Костромской области, руководствуясь статьями 31, 41, 39, 41, 170, 171, 172, главой 14 Налогового кодекса Российской Федерации, статьями 64, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона "О милиции", Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", Федерального закона "О бухгалтерском учете", частично удовлетворил требования Предпринимателя. При этом суд первой инстанции указал, что такие мероприятия налогового контроля как осмотр, выемка документов и предметов, экспертиза, привлечение специалиста для оказания содействия в осуществлении налогового контроля, по правилам, установленным в главе 14 Налогового кодекса Российской Федерации, Инспекцией не проводились, поэтому документы, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, признаны судом первой инстанции как недопустимые доказательства. Доначисление Предпринимателю налога на добавленную стоимость также признано судом первой инстанции неправомерным, т.к. основанием для такого доначисления послужили сведения, полученные в рамках оперативно-розыскных мероприятий. Судом первой инстанции признано необоснованным включение в общую сумму выручки Предпринимателя денежных средств, поступивших на его расчетный счет, т.к. доказательств реализации Предпринимателем товаров на спорную сумму (по оптовой или розничной продажам) Инспекцией не представлено.

Второй арбитражный апелляционный суд, изучив доводы жалобы Инспекции, отзыв Предпринимателя, заслушав в судебном заседании представителей сторон, исследовав материалы дела, не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

По использованию Инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки сведений, полученных в рамках оперативно-розыскных мероприятий, арбитражный апелляционный суд пришел к следующим вводам.

В соответствии с пунктом 25 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции" милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право при наличии данных о влекущем уголовную или административную ответственность нарушении законодательства, регулирующего финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, в целях установления оснований для возбуждения уголовного дела или дела об административном правонарушении по мотивированному постановлению начальника органа внутренних дел (органа милиции) или его заместителя:

- производить в присутствии не менее двух понятых и представителя юридического лица, лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, либо его представителя, которым вручаются копия указанного постановления, а также копии протоколов и описей, составленных в результате указанных в настоящем пункте действий, а при отсутствии таковых - с участием представителей органов исполнительной власти или органов местного самоуправления осмотр производственных, складских, торговых и иных служебных помещений, других мест хранения и использования имущества;

- изучать документы, отражающие финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, требовать предоставления в пятидневный срок с момента вручения соответствующего постановления заверенных надлежащим образом копий указанных документов.

В статье 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" установлено, что при осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводятся оперативно-розыскные мероприятия, в том числе исследование предметов и документов.

В соответствии со статьей 15 данного закона органам, уполномоченным осуществлять оперативно-розыскную деятельность, предоставлено право при ее проведении изымать документы, предметы, материалы с составлением протокола в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации.

Частью 8 статьи 164 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что в ходе производства следственного действия ведется протокол в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса.

В протоколе должны быть указаны фамилия, имя, отчество каждого лица, участвующего в следственном действии, а в необходимых случаях - его адрес и другие сведения о его личности (пункт 3 части 3 статьи 166 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации).

В части 5 статьи 164 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при участии в производстве следственного действия специалиста, эксперта, данные лица предупреждаются об ответственности, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Кроме того, в протоколе должны быть указаны технические средства, примененные при производстве следственного действия, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены и полученные результаты. В протоколе также должно быть отмечено, что лица, участвующие в следственном действии, были заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств (часть 5 статьи 166 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации).

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в ходе проведения обследования у Предпринимателя были изъяты принадлежащие ему три системных компьютерных блока, осмотр которых был проведен 30.04.2008, о чем составлен протокол. Из протокола, составленного по факту проведения данного осмотра, следует, что осмотр проводился с участием главного специалиста ФЭО УВД по Костромской области Сидорук Г.А. без применения технических средств.

Как указано в протоколе осмотра, в ходе осмотра было произведено подключение первого и второго системных компьютерных блоков, запуск программы 1С базы "Липин", распечатан документ (накладная N 3000000001 от 28.02.2006), данные базы были записаны (скопированы) на диск формата CD-RW. Однако, проведение названных действий фактически невозможно без применения специальных технических средств, следовательно, в протоколе содержатся недостоверные сведения о произведенных действиях работников органов внутренних дел. При этом специалист, участвующий в осмотре, об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации не предупреждался.

Протокол о следственных действиях, в ходе которого были распечатаны накладные от 31.03.2006 N 3000000002, от 30.04.2006 N 300000003, от 31.05.2006 N 300000004, от 30.06.2006 N 3000000005, от 31.07.2006 N 300000012, от 31.08.2006 N 3000000007, от 30.09.2006 N 300000010, от 31.10.2006 N 300000009, от 30.11.2006 N 3000000011, от 31.12.2006 N 39000806, подписан Звездкиным А.К. в качестве специалиста.

Как следует из материалов дела, Звездкин А.К. является работником Инспекции, и был приглашен в качестве специалиста по работе с программой 1С "Предприятие". Однако в протоколе не содержится никакой информации относительно личности Звездкина А.К.; отсутствуют также сведения о предупреждении Звездкина А.К. об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

В соответствии с подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе привлекать для проведения налогового контроля специалистов, экспертов и переводчиков.

На основании статьи 96 Налогового кодекса Российской Федерации в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела.

Судом первой инстанции обоснованно указано в решении, что привлечение специалиста возможно только в рамках проведения конкретных действий по осуществлению налогового контроля. Кроме того, лицо, привлекаемое в качестве специалиста при проведении мероприятий налогового контроля, должно являться лицом, незаинтересованным в результатах мероприятий, в которых оно участвует.

Однако фактически Инспекцией при доначислении налогов Предпринимателю использовались документы, полученные с участием специалиста - работника Инспекции.

Согласно пункту 2 статьи 36 Налогового кодекса Российской Федерации в случае выявления в ходе оперативно-розыскных мероприятий обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных налоговым законодательством к полномочиям налоговых органов, органы внутренних дел обязаны в десятидневный срок со дня выявления таких обстоятельств направить материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения.

В силу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.02.1999 N18-0, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть так, как это предписывается частью 1 статьи 49 и частью 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами являются сведения о фактах, полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке.

Частью 3 данной статьи установлено, что использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, не допускается.

Следовательно, на основании статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны только те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы Инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорной ситуации и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, арбитражный апелляционный суд поддерживает позицию суда первой инстанции о том, что материалы, направляемые в налоговый орган органами внутренних дел, являются основанием для решения вопроса о проведении мероприятий налогового контроля, либо отказа в проведении таких мероприятий. Представленные органами внутренних дел материалы сами по себе не могут являться основанием для вынесения налоговым органом решений о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, без проведения действий по осуществлению налогового контроля в соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации.

Доказательств того, что мероприятия налогового контроля (например, осмотр, выемка документов и предметов, экспертиза, привлечение специалиста для оказания содействия в осуществлении налогового контроля) по правилам, установленным в главе 14 Налогового кодекса Российской Федерации, Инспекцией в материалы дела не представлено.

В отношении позиции Инспекции о доказанности факта использования Предпринимателем для ведения учета своей деятельности программы 1С и, как следствие этого, подлинность первичных документов, распечатанных из названной базы, арбитражный апелляционный суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, уголовное дело в отношении Предпринимателя было возбуждено в связи с использованием на принадлежащих ему компьютерах нелицензионного программного обеспечения для учета своей финансово-хозяйственной деятельности. В постановлении о прекращении уголовного дела указано, что Предприниматель вину свою признал, факт использования им нелицензионного программного обеспечения он не отрицал и добровольно возместил ущерб потерпевшей стороне, что послужило основанием для прекращения уголовного дела.

Инспекция в своей жалобе указывает, что факт использования Предпринимателем программного обеспечения подтверждается показаниями свидетелей (Голякова Г.Н., Аблякимова А.Л. - в проверяемый период деятельности Предпринимателя работали у него бухгалтерами и были допрошены в рамках уголовного дела), что в свою очередь свидетельствует о надлежащей работе программы для целей ведения учета деятельности Предпринимателя. На основании оспариваемых накладных, названных выше, налогоплательщиком в программе 1С были сформированы счета-фактуры, которые далее были включены в книги продаж за февраль, март, декабрь 2006.

Поэтому налоговый орган полагает, что документы, распечатанные из базы Предпринимателя, должны быть приняты в качестве доказательств в подтверждение позиции налогового органа.

Кроме того, Инспекция ссылается на показания свидетеля Самоновой М.В. (работала в 2006 у Предпринимателя менеджером), из которых следует, что непрерывно, начиная с 2006, программа 1С использовалась Предпринимателем для ведения учета своей деятельности. При изъятии сотрудниками органов внутренних дел системных блоков вся информация, находящаяся на них, была скопирована на другой компьютер; ведение учета продолжалось и после изъятия системных блоков сотрудниками органов внутренних дел.

Данные доводы Инспекции арбитражный апелляционный суд считает несостоятельным, т.к. выше уже было отмечено, что в качестве надлежащих доказательств по делу не могут быть приняты доказательства, полученные с нарушением требований законодательства.

Кроме того, согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

На основании пункта 2 названной статьи первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, либо по разработанным и утвержденным организацией формам документов, не предусмотренных в этих альбомах, которые должны содержать указанные в данном пункте обязательные реквизиты.

В данном случае арбитражный апелляционный суд поддерживает позицию суда первой инстанции о том, что распечатки информации, содержащейся в компьютерной программе, не могут быть признаны надлежащим образом оформленными первичными учетными документами, поскольку распечатанные с компьютера Предпринимателя накладные не могут быть отнесены к таковым, т.к. не соответствуют требованиям статьи 9 Закона "О бухгалтерском учете", другими первичными документами содержащиеся в них сведения налоговым органом не подтверждены. Счета-фактуры также не являются первичными бухгалтерскими документами.

В судебном заседании апелляционного суда представитель налогового органа пояснил суду, что действительно распечатанные ведомости являются сводными реестрами в целом по месяцам.

Кроме того, данные распечатки получены Инспекцией вне рамок проведения налогового контроля, что лишает их доказательственной силы и в рамках судебного разбирательства.

Позицию Инспекции относительно сокрытия Предпринимателем розничных продаж, денежные средства за которые поступали на его расчетный счет и не были учтены им для целей налогообложения, арбитражный апелляционный суд считает несостоятельной на основании следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами, услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу на безвозмездной основе.

Доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить (статья 41 Налогового кодекса Российской Федерации).

Судом первой инстанции на основании положений подпунктов 5, 6 пункта 1 статьи 208, пункта 1 статьи 209, пунктов 1, 3 статьи 210, пункта 2 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации правомерно указано, что обязательным условием возникновения у предпринимателей объектов налогообложения по налогу на доходы физических лиц и по единому социальному налогу является реализация товаров, выполнение работ, оказание услуг и, соответственно, получение от этой деятельности определенного дохода.

Из материалов дела усматривается, что при определении выручки от реализации товаров Инспекция посчитала, что выручка по двум отделам ККТ согласно фискальному отчету составила 45 843 054 руб., а на расчетный счет (согласно информации о движении денежных средств по расчетному счету Предпринимателя, полученной из дополнительного офиса N 4366/105 Шарьинского ОСБ N4366) поступило 66 827 050 руб. Разница в размере 20983996 руб., как указывает Инспекция в жалобе, является сокрытым доходом Предпринимателя.

Однако установление налоговым органом факта поступления денежных средств на расчетный счет Предпринимателя без выявления конкретного события, на основании которого произошли данные поступления, само по себе автоматически не влечет возникновения у Предпринимателя объекта налогообложения. Доказательств реализации товаров (в качестве оптовой либо розничной продажи) на спорную сумму, Инспекцией в материалы дела не представлено.

По данному эпизоду Инспекция в дополнениях к жалобе обращает внимание арбитражного апелляционного суда на тот факт, что Предприниматель ведет оптовую и розничную торговлю, а значит и документы по таким продажам должны оформляться в зависимости от требований, предъявляемых к определенной форме продаж товаров. Кроме того, Инспекция считает, что поступившая на расчетный счет выручка в размере 20 984 тыс.руб. никакими первичными документами подтверждаться не может. А в связи с тем, что Предпринимателем для проверки была представлена только часть документов (еще часть документов была получена Инспекцией от контрагентов Предпринимателя), Инспекция считает, что на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации она имеет право определять суммы налогов, подлежащие уплате Предпринимателем, расчетным путем на основании имеющейся у нее информации.

По данному доводу арбитражный апелляционный суд отмечает, что норма права, на которую выше ссылается Инспекция, предусматривает начислений конкретному проверяемому налогоплательщику налогов с использованием информации по аналогичным налогоплательщикам.

Доначисление налогоплательщику налогов (определение расчетным путем сумм налогов, подлежащих уплате конкретным налогоплательщиком) возможно на основании информации, имеющейся об этом налогоплательщике, а также на основании данных об иных налогоплательщиках.

Документов, свидетельствующих о применении налоговым органом подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации при начислении Предпринимателю сумм налогов, в материалы дела Инспекцией не представлено; сведений об аналогичных налогоплательщиках, на основании которых производились доначисления налогов Предпринимателю, в материалах дела также не имеется.

Как пояснял Предприниматель в суде первой инстанции, в отзыве на жалобу и при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, спорная сумма денежных средств, внесенная им на расчетный счет, является его личными денежными средствами, необходимыми для пополнения оборотных средств по предпринимательской деятельности.

Налоговый орган указывает, что данный факт опровергается материалами уголовного дела, проведенной проверки, документами, полученными от органов внутренних дел.

Арбитражный апелляционный суд считает, что налоговым органом позиция Предпринимателя документально не опровергнута (доказательств того, что спорные денежные средства, внесенные Предпринимателем на расчетный счет, являлись непосредственной выручкой от реализации товаров, налоговым органом в материалы дела не представлено). Взаимосвязь сумм, внесенных Предпринимателем на расчетный счет, с суммами, содержащимися в сведениях, полученных Инспекцией от органов внутренних дел, Инспекцией надлежащими документами не доказана.

Непосредственно расчет выручки от реализации товаров в розницу производился налоговым органом разными способами (стоимость товаров бралась Инспекцией из счетов-фактур, из товарных накладных, а также исходя из цены приобретения). При этом представители налогового органа в судебном заседании арбитражного апелляционного суда подтвердили тот факт, что при расчете сумм доначисляемых Предпринимателю налогов статья 40 Налогового кодекса Российской Федерации Инспекцией не применялась.

Арбитражный апелляционный суд в данной ситуации согласен с позицией суда первой инстанции об отсутствии единообразия в порядке исчисления непосредственно полученного Предпринимателем дохода, что фактически повлекло за собой неправомерное доначисление налогов налогоплательщику.

По вопросу доначисления Предпринимателю налога на добавленную стоимость (из-за включения в состав налоговых вычетов спорных сумм налога, которые были пересчитаны налоговым органом в части, приходящейся на оптовые продажи, и в части, приходящейся на розничные продажи) арбитражный апелляционный суд исходит из следующего.

Как определено статьями 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии с положениями статьи 166 Кодекса, на установленные в статье 171 Кодекса налоговые вычеты, которые производятся на основании счетов-фактур, требования к которым предусмотрены в статье 169 Налогового кодекса Российской Федерации, выставленными продавцами товаров (работ, услуг), при принятии товаров (работ, услуг) на учет и при наличии первичных документов.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), осуществляющих как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

В силу положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию правомерности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость возложена на налогоплательщика.

Однако, как обоснованно указал в решении суд первой инстанции, данный факт не освобождает налоговые органы от обязанности доказать наличие недостоверных сведений в документах, на основании которых налогоплательщик заявляет свое право на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, и от обязанности доказать направленность действий налогоплательщика на необоснованное получение налоговой выгоды при осуществлении им конкретных хозяйственных операций.

Приказом Предпринимателя об учетной политике от 26.01.2006 N 1 предусмотрено, что налогоплательщиком суммы "входного" НДС принимаются в той пропорции, в какой они используются для производства (реализации) товаров (работ, услуг), операции по реализации которых облагаются налогом на добавленную стоимость. Поэтому доля налога, принимаемая к вычету, определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), реализация которых облагается налогом на добавленную стоимость, в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период. Розничный товарооборот определяется по книге кассира-операциониста по отделу кассы, где пробивается выручка по розничной торговле, оптовый товарооборот - из объема оптовых продаж вне зависимости от оплаты на основании журнала выставленных счетов-фактур и книги продаж.

В связи с тем, что доля оптовых продаж в общем объеме реализации в ходе проверки определена из объемов оптового и розничного товарооборота с учетом перерасчета по товарным накладным, распечатанным из базы 1С "Липин", признанных недопустимыми доказательствами, арбитражный апелляционный суд считает правомерным вывод суда первой инстанции об отсутствии у Инспекции оснований для доначисления налогоплательщику за проверяемый период налога на добавленную стоимость, предъявленного им к возмещению из бюджета в сумме 1 993 829 рублей.

Арбитражным апелляционным судом не принимается ссылка заявителя жалобы на то, что судом первой инстанции не дано оценки доводов в отношении суммы дохода 1 417 892 рубля, поскольку как усматривается из оспариваемого решения налогового органа (стр.14-15), данная сумма входит в сумму выручки 5 575 932 рубля, полученной от реализации товаров организациям и индивидуальным предпринимателям по оптовой торговле, в отношении которой Арбитражный суд Костромской области в своем решении на стр.6, 8-12 исследовал и оценил представленные в материалы дела доказательства и пришел к выводу, что в данной части требования ИП Липина А.Н. удовлетворению не подлежат, поскольку не признал обоснованными доводы налогоплательщика о том, что реализация товаров указанным контрагентам произведена в рамках розничной торговли, в связи с чем в резолютивной части решения от 10.12.2009 года в удовлетворении требований ИП Липина А.Н. в данной части также отказал.

Учитывая совокупность имеющихся по данному делу доказательств, Второй арбитражный апелляционный суд признает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, принятым при правильном применении норм материального и процессуального права и с учетом фактических обстоятельств по делу. Оснований для удовлетворения жалобы Инспекции по доводам, изложенным в ней, у арбитражного апелляционного суда не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе арбитражным апелляционным судом не рассматривается, т.к. на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы от уплаты государственной пошлины освобождены.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Костромской области от 10.12.2009 по делу N А31-4924/2008 в обжалуемой налоговым органом части оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Костромской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Т.В. Хорова

Судьи

Л.Н. Лобанова М.В. Немчанинова