Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20 января 2010 г. N 02АП-6441/2009

г. Киров

Дело N А31-5886/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 января 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Марьевой Н.В., действующей на основании доверенности от 11.01.2010, Сущиковой М.Э., действующей на основании доверенности от 15.01.2010, Кипень М.В., действующего на основании доверенности от 15.01.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области

на решение Арбитражного суда Костромской области от 03.11.2009

по делу N А31-5886/2009, принятое судом в составе судьи Беляевой Т.Ю.,

по заявлению Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Костромской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области

о признании решения недействительным,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы исполнения наказаний по Костромской области (далее - УФСИН, заявитель, государственный заказчик) обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (далее - УФАС, антимонопольный орган, ответчик) от 17.06.2009 N 12-10-67/180 (далее - Решение).

Решением Арбитражного суда Костромской области от 03.11.2009 требования заявителя удовлетворены, оспариваемое Решение признано недействительным.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда.

По мнению антимонопольного органа, решение суда первой инстанции незаконно и подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права, неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела. В решении суда отсутствуют доводы о законности или незаконности пункта 3 резолютивной части Решения УФАС.

В обоснование доводов жалобы ответчик указывает, что в нарушение части 3 статьи 36 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ, Закон о размещении заказов) обоснование отказа в допуске к участию в открытом аукционе ЗАО "Т-Хелпер Телеком" по лотам NN1, 3 не было зафиксировано в протоколе рассмотрения заявок от 01.06.2009.

УФАС считает недоказанными доводы заявителя о том, что предложенные ЗАО "Т-Хелпер Телеком" аккумуляторы Li-Ion являются неразборными, не поддаются ремонту и восстановлению, подвержены механическому воздействию. В нарушение частей 2 и 3 статьи 34 Закона о размещении заказов в документации об аукционе не установлено требований и показателей, по которым члены аукционной комиссии должны сравнивать эквивалентность аккумуляторных батарей и ВЧ разъемов с грозозащитой, за исключением емкости аккумуляторной батареи, отсутствуют требования к аккумуляторным батареям и ВЧ разъемам с грозозащитой по их работе в различных климатических условиях и возможности их ремонта собственными силами.

По мнению ответчика, определив в документации об аукционе конкретную комплектацию аккумуляторной батареи NiMH для носимой радиостанции ОВЧ диапазона "Эрика" или эквивалент и ВЧ разъемы с грозозащитой UP-322 для стационарной радиостанции ОВЧ диапазона "Эрика" или эквивалент, заявитель, в нарушение части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов, установил требования к товарам, ограничившие количество участников размещения заказа и повлекшие отказ в допуске к участию в аукционе ЗАО "Т-Хелпер Телеком". Решение суда первой инстанции не содержит указание на нарушение прав заявителя, предписание УФАС исполнено заявителем в добровольном порядке.

Заявитель отзыв на апелляционную жалобу не представил. В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители УФСИН возражали против удовлетворения требований жалобы.

Антимонопольный орган явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя УФАС.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 04.05.2009 начальник УФСИН России по Костромской области утвердил документацию об открытом аукционе на право заключения государственных контрактов на поставку средств радиосвязи ОВЧ диапазона для нужд УФСИН России по Костромской области (далее - документация об аукционе).

В Лоте N 1 заявлена носимая радиостанция ОВЧ диапазона "Эрика" или эквивалент - 42 комплекта, 148-174 МГц, не менее 4 Вт, 16 каналов, определена ее комплектация, в том числе аккумуляторная батарея - не менее 1300 мАч NiMH (2 шт.); в Лоте N 3 - стационарная радиостанция ОВЧ диапазона "Эрика" или эквивалент - 6 комплектов, 136-174 МГц, 25 Вт, 128 каналов с требованием к комплектации ВЧ разъемы с грозозащитой UP-322.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 01.06.2009 ЗАО "Т-Хелпер Телеком" по лотам 1, 3 отказано в допуске к участию в аукционе на основании пункта 4 части 1 статьи 12 Закона N 94-ФЗ в связи с несоответствием поданной заявки требованиям документации об аукционе.

Антимонопольным органом установлено, что названные в обоснование решения об отказе в допуске ЗАО "Т-Хелпер Телеком" причины отсутствовали в протоколе рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе. Протокол рассмотрения заявок от 01.06.2009 N 17 на официальном сайте Российской Федерации в сети "Интернет" прикреплен не был. УФАС пришло к выводу, что определив в документации об аукционе конкретную комплектацию аккумуляторной батареи NiMH для носимой радиостанции ОВЧ диапазона "Эрика" или эквивалент и ВЧ разъемы с грозозащитой UP-322 для стационарной радиостанции ОВЧ диапазона "Эрика" или эквивалент, заявитель установил требования к товару, ограничившие участников размещения заказа.

Решением антимонопольного органа от 17.06.2009 жалоба ЗАО "Т-Хелпер Телеком" признана обоснованной (пункт 1 Решения). Установлен факт нарушения заявителем части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ (пункт 2 Решения) и факт нарушения Единой комиссией заявителя части 3 статьи 36 Закона N 94-ФЗ (пункт 3 Решения). Принято решение выдать УФСИН предписание о прекращении нарушения части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ путем аннулирования результатов открытого аукциона по лотам NN 1, 3 (пункт 4 Решения). 17.06.2009 заявителю выдано предписание.

Письмом от 01.07.2009 N 45/263949 заявитель уведомил УФАС об исполнении предписания.

Не согласившись с Решением УФАС, заявитель оспорил его в Арбитражный суд Костромской области.

Удовлетворяя требования УФСИН, суд первой инстанции исходил из того, что государственный заказчик обоснованно отказал ЗАО "Т-Хелпер Телеком" в участии в аукционе, поскольку требования, предъявляемые документацией об аукционе, им не были выполнены.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В частях 1 и 2 статьи 10 Закона N 94-ФЗ определено, что размещение заказа осуществляется путем проведения торгов (в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме).

В части 1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ установлено, что документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки, которые должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи (часть 3 статьи 34 Закона N 94-ФЗ).

Согласно части 3.1 статьи 34 Закона 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

По смыслу вышеприведенных положений при размещении заказа заказчик наделен правом самостоятельного определения требований к товару с учетом специфики его будущего использования в своей деятельности.

Таким образом, документация об аукционе разрабатывается заказчиком и утверждается им исходя из его потребностей.

Как следует из материалов дела, в пункте 3 документации об аукционе (т.1 л.д.30) государственный заказчик установил, что требования к качеству, техническим характеристикам товара, требования к безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика, изложены в Информационной карте аукциона.

Пунктом 24 документации об аукционе утверждена Информационная карта аукциона. В пункте 10 "Предмет контракта, характеристики товара" Информационной карты аукциона по лоту N 1 государственным заказчиком указаны следующие требования: носимая радиостанция ОВЧ диапазона "Эрика" или эквивалент - 42 комплекта. 148-174 МГц, не менее 4 Вт, 16 каналов, в требованиях к комплектации - аккумуляторная батарея не менее 1300 мАч NiMH (2 шт.); по лоту N 3 государственным заказчиком указаны следующие требования: стационарная радиостанция ОВЧ диапазона "Эрика" или эквивалент - 6 комплектов, 136-174 МГц, 25 Вт, 128 каналов, в комплекте ВЧ разъемы с грозозащитой UP-322.

При этом возможность предложения эквивалента по комплектации товара документацией об аукционе не предусмотрена.

Из положений пунктов 3.32 и 3.33 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 14.11.2007 N 379 следует, что решение антимонопольного органа должно быть мотивированным и содержать выводы о наличии в действиях заказчика конкретных нарушений закона со ссылками на конкретные нормы законодательства о размещении заказов, нарушение которых установлено.

Согласно части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган или лицо.

В то же время в нарушение процессуальной обязанности доказывания антимонопольным органом не представлено доказательств, что в аукционную документацию были включены какие-либо требования к товарам, относящимся к предмету аукциона, которые повлекли ограничение количества участников размещения заказа.

Ссылка УФАС на нарушение УФСИН части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ, поскольку оно не имело права включать в документацию об аукционе требование о поставке товара с комплектацией конкретной аккумуляторной батареей и ВЧ разъемами грозозащиты, необоснованна в силу части 1 статьи 2, части 2 статьи 9 Закона N 94-ФЗ и статей 421 (пунктов 1, 4), 432, 437 (пункта 2), 447, Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы заявителя, что требования о необходимости работы носимых радиостанций на аккумуляторах NiMH связаны со спецификой деятельности службы исполнения наказаний, основное применение носимых радиостанций вне помещений и они подвержены низким температурам в зимний период, что контроль за эксплуатацией радиостанций осуществляется в подразделениях УИС Костромской области, 90 % радиостанций оснащено NiMH аккумуляторами и такое массовое их использование позволяет выполнять централизованный ремонт собственными силами в мастерской УФСИН с минимальными затратами путем замены внутренних элементов, предложенные ЗАО "Т-Хелпер Телеком" аккумуляторы Li-Ion малопригодны для эксплуатации при низких температурах, не разборные, не поддаются ремонту и восстановлению, подвержены механическому воздействию; в комплекте стационарной радиостанции был указан разъем с грозозащитой типа UP-322, поскольку данный тип грозозащиты общедоступен и применяется в средствах связи многих производителей (т. 1, л.д. 80), ответчиком не опровергнуты.

Материалы дела показывают, что ЗАО "Т-Хелпер Телеком" имело возможность укомплектовать радиостанции в соответствии с требованиями государственного заказчика (прайс-лист ЗАО "Т-Хелпер Телеком" (т. 1 л.д. 77)), в связи с чем ограничение количества участников размещения заказа требованиями к товару, включенными в документацию об аукционе, не усматривается.

Отказ в допуске к участию в аукционе отдельному участнику связан с предпринимательской деятельностью данного участника и от требований, содержащихся в документации об аукционе, не зависит.

При таких обстоятельствах нарушение государственным заказчиком требований части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ антимонопольным органом не доказано.

В соответствии с частью 3 статьи 36 Закона N 94-ФЗ решение об отказе в допуске участника размещения заказа к участию в аукционе принимается аукционной комиссией в порядке и по основаниям, предусмотренным статьей 12 указанного Закона.

Пунктом 4 части 1 статьи 12 Закона N 94-ФЗ установлено, что при рассмотрении заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается аукционной комиссией к участию в аукционе в случае несоответствия заявки на участие в аукционе требованиям документации об аукционе.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ заявка на участие в аукционе должна содержать сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг.

Материалами дела подтверждается, что ЗАО "Т-Хелпер Телеком" в заявке на участие в открытом аукционе по лоту N 1 предложило носимую радиостанцию ОВЧ диапазона Такт 301 П23#21 - 42 комплекта. 136-174 МГц, 5 Вт, 16 каналов в комплектации аккумуляторной батареей - 2000 мАч Li-Ion; по лоту N 3 - стационарную радиостанцию ОВЧ диапазона Такт-201 П23#01- 6 комплектов. 136-174 МГц, 25 Вт, 128 каналов в комплекте ВЧ разъемы с грозозащитой RLP-50/1000.

Таким образом, заявка участника размещения заказа ЗАО "Т-Хелпер Телеком" не соответствовала требованиям документации об аукционе, в связи с чем ему обоснованно было отказано в допуске к участию в аукционе. Оснований для признания жалобы ЗАО "Т-Хелпер Телеком" обоснованной у антимонопольного органа не имелось.

Оспариваемым Решением УФАС Единая комиссия УФСИН признана нарушившей часть 3 статьи 36 Закона N 94-ФЗ.

Согласно части 3 статьи 36 Закона о размещении заказов на основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе аукционной комиссией оформляется протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе. Протокол должен содержать сведения об участниках размещения заказа, подавших заявки на участие в аукционе, решение о допуске участника размещения заказа к участию в аукционе и признании его участником аукциона или об отказе в допуске участника размещения заказа к участию в аукционе с обоснованием такого решения и с указанием положений настоящего Федерального закона, которым не соответствует участник размещения заказа, положений документации об аукционе, которым не соответствует заявка на участие в аукционе этого участника размещения заказа, положений такой заявки на участие в аукционе, которые не соответствуют требованиям документации об аукционе, сведения о решении каждого члена аукционной комиссии о допуске участника размещения заказа к участию в аукционе или об отказе ему в допуске к участию в аукционе. Указанный протокол в день окончания рассмотрения заявок на участие в аукционе размещается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией на официальном сайте.

В материалы дела представлен протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе (т. 1 л.д. 93) который, в том числе содержит сведения об участниках размещения заказа, подавших заявки на участие в аукционе, решение об отказе в допуске к участию в аукционе участника размещения заказа ЗАО "Т-Хелпер Телеком" с обоснованием такого решения и с указанием положений Закона о размещении заказов, которым не соответствует заявка ЗАО "Т-Хелпер Телеком" (пункт 4 части 1 статьи 12 Закона N 94-ФЗ), сведения о решении каждого члена аукционной комиссии о допуске участника размещения заказа к участию в аукционе или об отказе ему в допуске к участию в аукционе. Протокол содержит сведения о дате его публикации 01.06.2009. Кроме того, заявитель указал, что возможность формирования в автоматизированной системе нового протокола появляется только после публикации предыдущего.

Позиция заявителя о наличии технических препятствий к более полному вводу компьютерных данных о причинах отказа в допуске участника к участию в аукционе, ответчиком в оспариваемом Решении приведена, но не опровергнута.

Ссылка УФАС на нарушение Единой комиссией части 3 статьи 36 Закона N 94-ФЗ не может быть принята судом, поскольку антимонопольный орган в Решении не констатировал возникновение негативных последствий для кого-либо из участников размещения заказа, наличие либо отсутствие под краткой формулировкой правовых и фактических оснований. Напротив, по настоящему делу заявитель представил доказательства, свидетельствующие о правомерности и обоснованности отклонения заявки ЗАО "Т-Хелпер Телеком".

Таким образом, принимая во внимание возложенную на ответчика законом обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием к принятию оспариваемого решения, учитывая представленные в материалы дела доказательства, оснований для признания Единой комиссии УФСИН нарушившей часть 3 статьи 36 Закона N 94-ФЗ, суд не усматривает.

По смыслу положений статей 17 и 60 Закона о размещении заказов принятие решения о выдаче предписания связано не просто с констатацией отдельных недостатков документации либо формальных погрешностей в действиях заказчика и (или) комиссии, а имеют обязательную направленность - восстановление публичного порядка, прав и законных интересов участников размещения заказа. Оспариваемое Решение УФАС (в единстве и взаимной связи всех установочных и резолютивных положений) не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя, в силу чего обоснованно признано судом первой инстанции недействительным.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклоняются как не опровергающие правильности выводов суда первой инстанции, изложенных в решении от 03.11.2009.

В силу изложенного решение Арбитражного суда Костромской области от 03.11.2009 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу УФАС без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе судом не рассматривается, так как ответчик в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от ее уплаты.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Костромской области от 03.11.2009 по делу N А31-5886/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Г.Г. Перминова

Судьи

Г.Г. Буторина Т.В. Лысова