Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2010 г. N 02АП-487/2010

г. Киров

Дело N А31-9008/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 февраля 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лысовой Т.В.,

судей Караваевой А.В., Перминовой Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

без участия в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрев апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Костроме

на решение Арбитражного суда Костромской области от 23.12.2009

по делу N А31-9008/2009, принятое судом в составе судьи Зиновьева А.В.,

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Костроме

к обществу с ограниченной ответственностью "Лига"

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Инспекция Федеральной налоговой службы по городу Костроме (далее - заявитель, ИФНС, Инспекция) обратилась в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Лига" (далее - ответчик, Общество, ООО "Лига") к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Костромской области от 23.12.2009 в удовлетворении данного требования отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, Инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права, просит решение от 23.12.2009 отменить, признать Общество виновным в совершении вмененного ему административного правонарушения. ИФНС полагает, что возможность осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр через агентов и субагентов действующим законодательством не предусмотрена. Данные понятия, так же как и понятия "пункт приема платежей", "пункт выдачи выигрышей" Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) не предусмотрены. В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданское законодательство к рассматриваемым правоотношениям, основанным на властном подчинении, применяться не может. Из Закона N 244-ФЗ следует, что пункты приема ставок могут существовать только в виде обособленных подразделений организатора азартной игры (букмекерской конторы). Факт осуществления ООО "Лига" в принадлежащем ему пункте приема платежей "Золотое руно" по адресу: г. Кострома, ул. Молочная гора, 5, деятельности по заключению взаимных пари между двумя и более лицами на исход события, результат которого заранее не определен, без непосредственного участия ООО "Масть", подтверждается материалами дела. При этом ни одно из вышеназванных обществ на момент проверки не имело лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Доказательства исполнения субагентского договора: отчеты, акты, информационные листы и так далее, не представлены. Наличие агентского договора между ООО "Масть" (принципал) и ООО "МВбет" (агент) ничем не подтверждается, поэтому ссылка на него неправомерна.

Общество отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Лица, участвующие в деле, явку представителей в апелляционный суд не обеспечили, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей заявителя и ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 22.10.2009 сотрудниками Инспекции на основании распоряжения от 22.10.2009 N 3567 проведена внеплановая выездная проверка деятельности букмекерской конторы "Золотое руно" по адресу: г.Кострома, ул. Молочная гора, 5, на предмет соблюдения Закона N 244-ФЗ. При проведении проверки было установлено, что по данному адресу ООО "Лига" осуществляет деятельность по приему ставок на результат события спортивных состязаний, то есть деятельность букмекерской конторы. Соответствующая лицензия у Общества отсутствует. В качестве букмекерской конторы оно не зарегистрировано, чистых активов в размере не менее 100 миллионов рублей не имеет, расположено в здании, находящемся в государственной собственности. Результаты проверки зафиксированы в акте проверки от 22.10.2009 N 2611. оформлен протокол осмотра от 22.10.2009 N 2612.

Придя к выводу о наличии в действиях ответчика признаков состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и необходимости проведения дополнительных процессуальных действий, главный государственный налоговый инспектор 23.10.2009 принял определение N 2611 о возбуждении в отношении ООО "Лига" дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

В соответствии со статьями 202 - 204 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ Инспекция обратилась в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о привлечении ООО "Лига" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что административным органом не представлены достаточные и допустимые доказательства, подтверждающие совершение Обществом вмененного ему административного правонарушения. ООО "Лига" осуществляет свою деятельность на основании субагентского договора с ООО "МВбет". Прием ставок и выплата платежей производится по квитанциям в интересах букмекерской конторы ООО "Масть" (принципал по агентскому договору с ООО "МВбет"). Этой же организацией утверждены размещенные в проверяемом помещении Правила приема ставок. Осуществление Обществом указанной деятельности от собственного имени, самостоятельное установление им коэффициентов, в соответствии с которыми определяется размер возможного выигрыша, Инспекцией не доказаны. Кроме того, проверка проводилась заявителем на основании распоряжения от 22.10.2009 N 3567, в котором ООО "Лига" не поименовано в качестве проверяемого субъекта.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта исходя из следующего.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна).

В силу подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", части 2 статьи 14 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Согласно статье 4 Закона N 244-ФЗ под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Выигрыш представляет собой денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4 статьи 4 Закона N 244-ФЗ). Участником азартной игры является физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры (пункт 10 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр (пункт 5 статьи 4 Закона N 244-ФЗ). В качестве организатора может выступать только юридическое лицо, зарегистрированное в установленном порядке на территории Российской Федерации (часть 1 статьи 6 Закона N 244-ФЗ).

Деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон (часть 1 статьи 14 Закона N 244-ФЗ).

Букмекерской конторой является игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14 статьи 4 Закона N 244-ФЗ). Пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет (пункт 2 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Как следует из материалов дела, ООО "Лига" осуществляет предпринимательскую деятельность по адресу: г. Кострома, ул. Молочная гора, 5, на основании субагентского договора от 21.10.2009, заключенного с агентом - ООО "МВбет" (л.д. 25 - 28). Согласно пункту 1.1 данного договора он был заключен агентом от имени и в интересах букмекерской конторы ООО "Масть" (принципала) во исполнение условий агентского договора от 21.10.2009 N 1.

Предметом субагентского договора является осуществление Обществом (субагент) по поручению агента и за счет принципала следующих действий: 1) прием платежей от физических лиц в соответствии с информационным листком, предоставляемым принципалом; 2) выплаты платежей в соответствии с расчетами и данными, предоставляемыми принципалом. Под информационным листком понимается перечень информации, предоставляемой принципалом, в соответствии с которым производится прием платежей от физических лиц (пункты 1.2, 1.3 договора).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

В силу статьи 2 Закона N 244-ФЗ Гражданский кодекс Российской Федерации применяется в целях правового регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр. Невозможность совершения отдельных действий, составляющих деятельность букмекерской конторы, на основании агентского договора заявителем не доказана.

Поскольку организация и проведение азартных игр с субъективной стороны возможны только в виде сознательной, целенаправленной деятельности, то заявитель согласно части 1 статьи 26.1 КоАП РФ, части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен доказать, что деятельность ООО "Лига" в рамках субагентского договора является деятельностью по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом названному понятию положениями Закона N 244-ФЗ.

По условиям субагентского договора от 21.10.2009 права и обязанности по операциям, совершенным субагентом, возникают непосредственно у принципала, то есть у ООО "Масть". Прием платежей осуществляется Обществом исключительно в соответствии с информационным листком, доводимым агентом по правилам приема, утвержденным принципалом. Субагент по электронным каналам связи передает агенту сведения о принятых им в пользу принципала платежах, а агент передает их принципалу, который учитывает платежи в кассе букмекерской конторы и определяет сумму, подлежащую выплате субагентом. Выплаты производятся в соответствии с расчетами, представленными агентом (пункты 2, 2.2.1 - 2.2.9 субагентского договора).

На входных дверях помещения по адресу: г. Кострома, ул. Молочная гора, 5, в котором Инспекцией проводилась проверка, имеется вывеска "Пункт приема ставок букмекерской конторы ООО "Масть" (л.д. 16, л.д. 20, оборотная сторона). На представленных ответчиком квитанциях от 22.10.2009 (л.д. 70 - 75) указано, что ставки принимаются в интересах названной букмекерской конторы. Имеются в материалах дела и правила приема ставок букмекерской конторы, утвержденные ООО "Масть" (л.д. 76 - 82).

Следовательно, ООО "Лига" не осуществляет самостоятельную деятельность по организации азартных игр (заключению с участниками азартной игры основанных на риске соглашений о выигрыше по установленным Обществом правилам). Оно не имеет возможности каким-либо образом воздействовать на условия заключаемых пари. Функции ответчика, по существу, ограничиваются функциями агента, обеспечивающего возможность заключения пари между букмекерской конторой ООО "Масть" и физическими лицами по правилам, установленным принципалом, посредством приема денежных средств в счет исполнения клиентами обязательств перед принципалом и выплаты клиентам денежных средств в размере, определенном принципалом.

В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В нарушение статьи 65, части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Инспекция не доказала, что действия ООО "Лига" направлены на установление правил проведения азартных игр, на заключение с физическими лицами основанных на риске соглашений о выигрыше от собственного имени.

Кроме того, в протоколе об административном правонарушении (л.д. 8) не указано лицо, устанавливающее правила азартной игры, определяющее события, относительно которых могут быть заключены пари. Однако, исходя из определений, приведенных в статье 4 Закона N 244-ФЗ, данные обстоятельства являются юридически значимыми.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии в материалах дела доказательств исполнения субагентского договора в виде отчетов, актов и иных подобных документов, отклоняются, поскольку из пунктов 2.1.2, 2.1.3, 2.2.3, 2.2.5 данного договора следует, что обмен данными о принятых платежах и произведенных выплатах осуществляется в электронной форме, в такой же форме передается и информационный листок. Кроме того, на момент проведения проверки срок действия субагентского договора составлял 1 день. Субагент не является стороной агентского договора и потому может не располагать его текстом.

При таких обстоятельствах апелляционный суд не усматривает в действиях Общества признаков состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и считает, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований Инспекции.

Ссылка заявителя на отсутствие у ООО "Масть" лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах не может быть принята во внимание, поскольку вопрос о привлечении принципала к административной ответственности в рамках настоящего дела не рассматривается.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного решение Арбитражного суда Костромской области от 23.12.2009 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции - без удовлетворения.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе не рассматривается, поскольку государственная пошлина по делам о привлечении к административной ответственности не уплачивается.

Руководствуясь статьями 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Костромской области от 23.12.2009 по делу N А31-9008/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Костроме - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Т.В. Лысова

Судьи

А.В. Караваева Г.Г. Перминова