Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2010 г. N 02АП-910/2010

г. Киров

Дело N А82-16549/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 марта 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Ольковой Т.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ермошиной С.Г.,

при отсутствии в судебном заседании представителей сторон

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Управляющая компания N 1"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.12.2009

по делу N А82-16549/2009, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Управляющая компания N 1"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области,

третье лицо: открытое акционерное общество "Новгородэнергосервис",

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Управляющая компания N 1" (далее - ОАО "УК-1", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган, ответчик) от 13.07.2009 по делу N 03-03/30-09 (изготовлено в полном объеме 24.07.2009), которым заявитель признан нарушившим часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечено открытое акционерное общество "Новгородэнергосервис" (далее - ОАО "НЭС", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 29.12.2009 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой в которой просит отменить решение суда в связи с нарушением норм материального и процессуального права, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и удовлетворить заявленные требования.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что в соответствии с действующим законодательством в конкурсной документации определены показатели, по которым определяется победитель. Конкурсная документация не оспорена и не признана недействительной в установленном законом порядке. Решение УФАС не содержит доказательств нарушения принципа равенства при подведении итогов конкурса.

Ссылаясь на часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, заявитель считает, что допуск к участию в конкурсе лица, не предоставившего информацию об аффилированности, не привел к ограничению конкуренции. В нарушение статьи 49 Закона о защите конкуренции в решении Управления отсутствует информация о том, каким образом предоставление недостоверных сведений о наличии аффилированности повлекло или могло повлечь ограничение конкуренции.

Подтверждая, что после начала работ по договорам с ОАО "НЭС" стороны пришли к соглашению об изменении их условий, Общество считает, что указанные действия не могли привести к ограничению числа хозяйствующих субъектов, изъявивших желание на участие в конкурсе, и не являются основанием для признания недействительными договоров, заключенных по итогам конкурса.

УФАС и ОАО "НЭС" отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Стороны и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителей сторон и третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, для проведения конкурсного отбора подрядных организаций для выполнения работ по капитальному ремонту многоквартирных жилых домов в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2007 N 185-ФЗ "О фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства" (далее - Закон N 185-ФЗ) приказом генерального директора ОАО "УК-1" от 22.12.2008 N87 создана конкурсная комиссия. Конкурсная комиссия в своей деятельности руководствуется Постановлением Правительства Ярославской области от 23.04.2008 N 198-п (далее - Постановление N 198-п), которым утвержден Порядок привлечения подрядных организаций для выполнения работ по капитальному ремонту многоквартирных домов (далее - Порядок).

Председателем конкурсной комиссии утверждена документация конкурсного отбора на право заключения договора на выбор подрядной организации на проведение капитального ремонта жилых домов, расположенных на территории Фрунзенского района города Ярославля в соответствии с Законом N 185-ФЗ (далее - документация конкурсного отбора, конкурсная документация).

На конкурс выставлено 45 лотов, в том числе лоты N N 1-13 - ремонт крыши (мягкая кровля), лоты NN 14-43 ремонт внутридомовых инженерных систем теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, лот N 44 - ремонт фасада, лот N 45 замена лифтового оборудования.

Извещением и конкурсной документацией определены сроки выполнения работ: ремонт крыш - до 01.05.2009, ремонт систем теплоснабжения - до 01.05.2009, ремонт систем водоснабжения и водоотведения - до 01.02.2009, ремонт фасада - до 01.05.2009, ремонт лифтового оборудования - до 01.05.2009.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок N 11 от 31.12.2008 заявки всех 14 участников признаны соответствующими требованиям конкурсной документации (т.1 л.д. 100-101).

Из протокола оценки и сопоставления заявок N 12 от 31.12.2008 (т.1 л.д.102 - т.2 л.д.13) следует, что победителем по лотам NN 1-44 признанно ОАО "НЭС", по лоту N45 - МУП "Ярославльлифт". ОАО "НЭС" в конкурсе по лоту N 45 не участвовало.

По всем 44 лотам 31.12.2008 между ОАО "УК-1" и ОАО "НЭС" заключены договоры подряда на условиях конкурсной документации в соответствии с проектом договора.

Пунктом 5.1 проекта договора предусмотрен порядок расчетов: за отдельные этапы выполненных работ путем перечисления заказчиком денежных средств на расчетный счет подрядчика в срок, не позднее 35 календарных дней с даты подписания акта формы КС-2 и после получения справки формы КС-3.

По лотам N N 1-44 в марте 2009 сторонами заключались дополнительные соглашения, направленные на перенос сроков выполнения работ.

Решением УФАС от 13.07.2009 N 03-03/30-09 ОАО "УК-1" и конкурсная комиссия ОАО "УК-1" признаны нарушившими часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Вышеназванное нарушение антимонопольного законодательства усмотрено в действиях комиссии конкурсного отбора ОАО "УК-1" по допуску ОАО "НЭС" (участника конкурсного отбора, который не соответствовал требованиям Порядка и конкурсной документации) до процедуры оценки и сопоставления заявок участников конкурсного отбора, при условии бесспорной осведомленности о состоянии аффилированности ОАО "НЭС" и ОАО "УК-1".

Действия ОАО "УК-1" по неопределению в конкурсной документации системы требований к показателям, на основании которых определяется победитель конкурсного отбора, что привело к отсутствию прозрачного, предсказуемого для участников конкурсного отбора "механизма" определения победителя; по предъявлению к участникам конкурсного отбора необоснованных требований (отборочных критериев), не предусмотренных законодательством (Порядком); по изменению условий договоров на выполнение работ, заключенных с ОАО "НЭС" по итогам конкурсного отбора по первым 44 лотам, что привело к ограничению числа хозяйствующих субъектов, которые изъявили бы желание на участие в конкурсном отборе, также признаны нарушением части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с решением Управления от 13.07.2009, ОАО "УК-1" оспорило его в Арбитражный суд Ярославской области.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности оспариваемого решения УФАС.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В соответствии со статьей 4 Закона РСФСР N 948-1 от 22.03.1991 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" аффилированными лицами являются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Аффилированными лицами юридического лица являются, в том числе юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

Согласно данным Ярославского филиала ООО "Реестр-РН" по состоянию на 27.02.2008 ОАО "УК-1" выпущено 848 обыкновенных акций, владельцем 482 акций является ОАО "НЭС" (56,84%).

Таким образом, на момент проведения конкурсного отбора ОАО "НЭС" являлось аффилированным ОАО "УК-1" лицом, то есть имело право распоряжаться более чем 20 процентами голосующих акций.

С заявкой на участие в конкурсе ОАО "НЭС" представило письмо, в котором утверждало об отсутствии у Ярославского филиала ОАО "НЭС" связей, которые могут быть признаны носящими характер аффилированности с лицами, так или иначе связанными с заказчиком, Организатором конкурса, или иной организацией, подготовившей проектную документацию.

В соответствии с пунктом 4.5.2 конкурсной документации участник конкурсного отбора обязан предоставить документы, подтверждающие соответствие требованиям конкурсного отбора, в том числе информационное письмо о наличии у участника связей, носящих характер аффилированности с сотрудниками заказчика или организатором конкурса.

В силу статьи 89 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" акционерное общество обязано хранить списки аффилированных лиц. Таким образом, наличие аффилированности ОАО "НЭС" по отношению к ОАО "УК-1" было безусловно известно последнему (председателем конкурсной комиссии являлся генеральный директор ОАО "УК-1").

В силу пункта 4.8.2.4 конкурсной документации по результатам проведения отборочной стадии конкурсная комиссия отклоняет конкурсные заявки, поданные участниками конкурсного отбора, которые не отвечают требованиям конкурсной документации.

В соответствии с пунктом 4.4 Порядка комиссия выносит решение об отклонении заявки на участие в конкурсном отборе в случае представления участником конкурсного отбора недостоверной информации.

Таким образом, действия конкурсной комиссии ОАО "УК-1" по допуску к участию в конкурсном отборе ОАО "НЭС", представившего недостоверную информацию, при условии бесспорной осведомленности об аффилированности ОАО "НЭС" по отношению к ОАО "УК-1", повлекли ограничение конкуренции, в силу чего обоснованно признаны антимонопольным органом нарушением части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Закон N 185-ФЗ в целях создания безопасных и благоприятных условий проживания граждан, повышения качества реформирования жилищно-коммунального хозяйства, формирования эффективных механизмов управления жилищным фондом, внедрения ресурсосберегающих технологий устанавливает правовые и организационные основы предоставления финансовой поддержки субъектам Российской Федерации и муниципальным образованиям на проведение капитального ремонта многоквартирных домов, переселение граждан из аварийного жилищного фонда путем создания некоммерческой организации, осуществляющей функции по предоставлению такой финансовой поддержки, определяет компетенцию, порядок создания некоммерческой организации и ее деятельности, регулирует отношения между указанной некоммерческой организацией, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления (статья 1).

Согласно статье 3 Закона N 185-ФЗ Российской Федерацией создается государственная корпорация - Фонд содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства (далее - Фонд).

Пунктом 8 статьи 20 Закона N 185-ФЗ субъекту Российской Федерации предоставлено право установления порядка привлечения товариществом собственников жилья, жилищным, жилищно-строительным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом либо выбранной собственниками помещений в многоквартирном доме управляющей организацией подрядных организаций для выполнения работ по капитальному ремонту многоквартирного дома с использованием средств, предоставляемых в соответствии с настоящим Федеральным законом. Порядок выплаты товариществом собственников жилья, жилищным, жилищно-строительным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом либо собственниками помещений в многоквартирном доме средств на долевое финансирование капитального ремонта многоквартирного дома, в том числе порядок, предусматривающий возможность предоставления рассрочки выплаты таких средств, определяется органом местного самоуправления.

Оплата работ по капитальному ремонту многоквартирного дома за счет размещенных на банковских счетах и указанных в части 7 настоящей статьи средств производится с учетом требований, установленных частью 5 статьи 15 настоящего Федерального закона, на основании актов приемки работ по капитальному ремонту многоквартирного дома, согласованных с органом местного самоуправления и подписанных лицами, которые уполномочены действовать от имени товарищества собственников жилья, жилищного, жилищно-строительного кооператива или иного специализированного потребительского кооператива либо выбранной собственниками помещений в многоквартирном доме управляющей организации, за исключением случая, установленного частью 11 настоящей статьи (пункт 9 статьи 20 Закона N 185-ФЗ).

Конкурсный отбор на право заключения договора на выбор подрядной организации на проведение капитального ремонта жилых домов, расположенных на территории Фрунзенского района города Ярославля, проведен в соответствии с Законом N 185-ФЗ, что прямо следует из конкурсной документации.

В соответствии с пунктом 7.4 Порядка комиссия осуществляет рассмотрение и оценку заявок в целях определения победителя конкурсного отбора в соответствии с требованиями конкурсной документации. При определении победителя конкурса комиссия проводит оценку заявок на основе системы показателей, указанных в конкурсной документации, с использованием балльного метода оценки.

Пунктом 7.5 Порядка установлено, что для определения победителя конкурсного отбора комиссия учитывает следующие показатели: квалификационный состав - максимальное количество 10 баллов; наличие производственной базы (техническая оснащенность) - максимальное количество 5 баллов; опыт работы участника конкурсного отбора в сфере капитального ремонта многоквартирных домов - максимальное количество 5 баллов; стабильность финансового состояния участника конкурсного отбора за предыдущий период работы - максимальное количество 3 балла.

Пунктом 7.2 конкурсной документации установлена таблица (регулируемая) оценочных критериев заявок участников, в числе которых также учитываются гарантийный срок - до 5 баллов, качество используемых материалов - до 5 баллов, возможность окончательного расчета в больший, чем установлено конкурсной документацией срок с момента выполнения работ - до 2 баллов, отсутствие предоплаты - до 2 баллов, цена заявки участника - до 3 баллов.

В то же время, конкурсной документацией не предусмотрена система показателей, на основании которых по каждому из отборочных критериев (показателей) участникам присваивается определенное количество баллов от 0 и до максимально возможного значения за конкретное предложение участника по конкретному показателю, чем создан "непрозрачный", непредсказуемый для участников конкурсного отбора порядок определения победителя.

Кроме того, в соответствии с конкурсной документацией одним из критериев определения победителя при оценке заявок участников конкурсного отбора является "отсутствие предоплаты (аванса) - до 2 баллов".

По данному критерию ОАО "НЭС" получило максимальное количество баллов по каждому лоту (2 балла). Договоры подряда заключены в соответствии с условиями конкурсной документации без условия о предварительной оплате (пункт 5.1 договора).

Однако 12.01.2009 сторонами подписаны дополнительные соглашения, изменяющие условия конкурсной документации, которыми в договор подряда дополнительно включен пункт 5.4, предусматривающий возможность предварительной оплаты в размере 30% суммы договора. Также сторонами изменены сроки выполнения работ.

Таким образом, действия ОАО "УК-1" по изменению условий договоров на выполнение работ, заключенных с ОАО "НЭС", привели к ограничению числа хозяйствующих субъектов, которые бы изъявили желание принять участие в конкурсном отборе (первоначальное установление меньшего срока для выполнения работ и условия об отсутствии авансовой оплаты ограничивает число хозяйствующих субъектов, желающих участвовать в конкурсном отборе, при иных условиях конкурса).

Действия конкурсной комиссии ОАО "УК-1" и заказчика ОАО "УК-1" при организации, проведении конкурсного отбора, заключении и изменении договоров подряда с ОАО "НЭС" привели к устранению конкуренции на рынке работ по капитальному ремонту жилых многоквартирных домов во Фрунзенском районе города Ярославля, что свидетельствует о нарушении части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения (статья 22 Закона о защите конкуренции).

К полномочиям антимонопольного органа относится, в том числе возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства, принятие решения и выдача предписания по результатам рассмотрения дел (статьи 23, 49, 50 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оспариваемое решение УФАС принято уполномоченным органом, соответствует закону, в связи с чем оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется.

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении.

С учетом указанного решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на заявителя жалобы. Государственная пошлина заявителем оплачена при подаче апелляционной жалобы, в связи с чем, взыскание государственной пошлины не производится.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.12.2009 по делу N А82-16549/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Управляющая компания N 1" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Г.Г. Перминова

Судьи

А.В. Караваева Т.М. Олькова