Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20 января 2010 г. N 02АП-6732/2009

г. Киров

Дело N А82-17224/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 января 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

при отсутствии в судебном заседании представителей сторон

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 02.12.2009

по делу N А82-17224/2009, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению закрытого акционерного общества "Межрегиональная клиника"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

о признании незаконным и отмене постановления,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Межрегиональная клиника" (далее - ЗАО "Межрегиональная клиника", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - УФАС, антимонопольный орган, ответчик) от 28.09.2009 N 04-04/31А-09, которым заявитель привлечен к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), с назначением наказания в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 02.12.2009 требования заявителя удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить оспариваемое решение.

По мнению антимонопольного органа, решение суда первой инстанции вынесено при неправильном применении норм материального права.

Ответчик считает доказанным факт нарушения заявителем части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), поскольку Общество разместило рекламу медицинской услуги лазерной коррекции зрения (далее - ЛКЗ) по методике Эпи-Ласик при отсутствии в ней существенной информации о возможных осложнениях, что вводит потребителей в заблуждение, поскольку создает о методике Эпи-Ласик впечатление, которое не соответствует ее реальным свойствам (создает у потребителей впечатление, что осложнений не имеется).

Статья 24 Закона о рекламе не охватывает состав правонарушения, совершенного заявителем, не отменяет действие статьи 5 Закона о рекламе. Заявитель должен был и мог выполнить требования части 7 статьи 5 Закона о рекламе, сообщив в рекламе существенную информацию о применении методики Эпи-Ласик, в частности о возможных осложнениях.

Осложнение в форме субэпителиального помутнения роговицы глаза приведено в оспариваемом постановлении как одно из более вероятных при применении методики Эпи-Ласик.

ЗАО "Межрегиональная клиника" в отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. Заявитель просит рассмотреть жалобу в отсутствие представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела в N 11 газеты "Ярославль - Родной город" от 19.11.2008 на странице 42 на правах рекламы размещена статья под заголовком "Лазерная коррекция зрения быстро и эффективно" в форме ответов на вопросы читателей главного врача Межрегиональной клиники лазерной коррекции зрения Тихова А.В. с информацией о ЛКЗ как методе лечения, о трех методиках ЛКЗ: фоторефрактивной кератектомии (ФРК), Ласике и Эпи-Ласике, а именно: "_основных методик три: ФРК, Lasik и Epi-Lasik. Основное отличие - способ удаления эпителия _ ФРК широко применяется в мировой практике с 1989 года _ ФРК самый проверенный и хорошо зарекомендовавший себя способ ЛКЗ, однако он имеет некоторые недостатки. В частности, нередко пациентов отпугивает тот факт, что в первые 3 дня после операции они могут испытывать болезненные ощущения и дискомфорт в глазу _ Операции по методике Ласик получили большое распространение благодаря своему удобству для пациента_ Однако данный способ имеет существенные недостатки и чреват наибольшей вероятностью наступления серьезных осложнений _ Кроме того _ роговица после такого среза никогда не прирастает полностью. В связи с этим в нашей клинике операции по методике Ласик в целях безопасности пациентов по принципиальным соображениям не выполняются _ Эпи-Ласик (Epi-Lasik) самая современная, безболезненная и прогрессивная методика ЛКЗ, была разработана в 2003-м и воплотила в себе преимущества ФРК _ и Ласика_". Полный текст статьи содержал следующие разделы с ответами на вопросы читателей: "не совсем операция", "три методики", "норма зрения", "доверие к клинике". В конце статьи указано "Продолжение следует".

В следующем номере указанной газеты от 26.11.2008 на странице 42 размещено продолжение рассматриваемой статьи. Текст продолжения статьи содержал ответы на вопросы по следующим разделам: "осложнения", "возраст пациентов", "что почем?", "клиника с репутацией". В каждом номере имелась ссылка на наличие противопоказаний и необходимость консультации со специалистом.

По факту размещения указанной рекламы в отсутствие части существенной информации о рекламируемой медицинской услуге по ЛКЗ (отсутствие указания на возможные осложнения здоровья при применении методики Epi-Lasik) 04.06.2009 антимонопольным органом вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении N 04-04/31А-09 и проведении административного расследования по признакам нарушения заявителем части 7 статьи 5 Закона о рекламе (л.д.19).

Не согласившись с указанным постановлением, Общество оспорило его в Арбитражный суд Ярославской области.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности вменяемого Обществу правонарушения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Статьей 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - это товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона).

Ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Общие требования к рекламе определены статьей 5 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе частью 7 статьи 5 данного закона, несет рекламодатель.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона о рекламе под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В соответствии с положениями части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В соответствии с частью 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Требования части 7 статьи 24 Закона о рекламе заявителем выполнены. В спорной рекламе содержится предупреждение о возможных противопоказаниях и необходимости получения консультации специалиста.

В письменных пояснениях, представленных в антимонопольный орган, заявитель указал, что неотделимым этапом такой консультации является предупреждение и разъяснение пациенту всех возможных осложнений ЛКЗ (т. 1 л.д. 118).

Вменяя Обществу нарушение части 7 статьи 5 Закона о рекламе, в оспариваемом постановлении УФАС указывает, что реклама медицинской услуги по ЛКЗ по методике Эпи-Ласик не содержит существенного указания на возможные осложнения при ее применении, в то время как в информации о других методиках ЛКЗ такие указания имеются. По мнению антимонопольного органа, указанные обстоятельства создают у потенциальных потребителей медицинской услуги впечатление, что осложнений не имеется.

В то же время из текста размещенной в N 11 газеты "Ярославль - Родной город" от 19.11.2008 рекламы следует, что в ответе на второй вопрос потребителя главный врач Тихов А.В. применительно ко всем методам ЛКЗ отмечает, что "в послеоперационном периоде пациент может ощущать некоторый дискомфорт _ на 4 день пациент может возвращаться к обычной жизни за некоторыми исключениями". О тех же самых недостатках (болезненные ощущения и дискомфорт в глазу в первые три дня) указывается применительно к методике ФРК при ответе на четвертый вопрос. Указания на возможные осложнения при применении методики ФРК в рекламе отсутствуют, в связи с чем доводы антимонопольного органа относительно того, что в информации о других методиках ЛКЗ имеются указания на возможные осложнения при применении, нельзя считать доказанными.

Ссылка УФАС в тексте апелляционной жалобы, что потребителям предоставлены полные сведения о наличии возможных осложнений после использования медицинских услуг по ЛКЗ по методикам ФРК и Ласик, отклоняется судом исходя из вышеизложенного.

В апелляционной жалобе ответчик ссылается, что методика Эпи-Ласик не зарегистрирована в установленном законом порядке, в связи с чем отсутствует официальное описание медицинской технологии с официальным указанием перечня возможных осложнений при использовании данной методики.

В то же время в протоколе об административном правонарушении от 14.08.2009 и в оспариваемом постановлении антимонопольный орган утверждает, что основным послеоперационным осложнением методики Эпи-Ласик может быть субэпителиальное помутнение роговицы.

Однако материалы дела не содержат доказательств, что субэпителиальное помутнение роговицы является именно основным послеоперационным осложнением методики Эпи-Ласик, что информация о данном осложнении являются существенной информацией о рекламируемой услуге ЛКЗ методом Эпи-Ласик, отсутствие указанной информации вводит потребителей рекламы в заблуждение, в связи с чем наличие в действиях заявителя события вменяемого административного правонарушения антимонопольным органом не доказано.

Доводы апелляционной жалобы, что субэпителиальное помутнение роговицы приведено в постановлении как одно из вероятных осложнений, не основаны на тексте оспариваемого постановления.

Более того, в тексте статьи, размещенной в N 11 газеты от 19.11.2008, имеется указание - "Продолжение следует". В продолжении статьи в номере газеты от 26.11.2008 при ответе на седьмой вопрос Тихов А.В. отмечает наиболее частые и наиболее опасные осложнения при применении всех методик ЛКЗ. По каким основаниям антимонопольным органом рассмотрена только информация, размещенная в 11 номере газеты от 19.11.2008, без учета продолжения, в оспариваемом постановлении не указано.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 201 АПК РФ).

В части 1 статьи 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в абзаце втором пункта 16 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В соответствии с подпунктом 6 части 1 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должно быть указано, в том числе мотивированное решение по делу.

Согласно положениям статей 65 и 210 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения (пункт 3 статьи 26.1 КоАП РФ).

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ответчиком не доказана вина заявителя в совершении вменяемого административного правонарушения в силу следующего.

Из имеющихся в материалах дела доказательств (протокола об административном правонарушении от 14.08.2009, постановления от 28.09.2009) следует, что антимонопольным органом не приведены доводы и доказательства в подтверждение наличия вины заявителя в совершении вменяемого нарушения, то есть фактически, административный орган не исследовал и не установил вины Общества в совершении правонарушения.

Так, в постановлении о назначении ЗАО "Межрегиональная клиника" административного наказания ответчик указывает, что Общество имело возможность предотвратить совершение административного правонарушения - могло и должно было согласовать с рекламораспространителем размещение информации о методиках ЛКЗ в N 11 газеты "Ярославль - Родной город" таким образом, чтобы это не привело к отсутствию части существенной информации об указанной медицинской услуге в рассматриваемом рекламном материале, но не приняло для этого всех зависящих от него мер.

Однако административный орган не исследовал вопрос, каким образом Общество согласовывало с рекламораспространителем размещение спорной рекламы. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что Общество поручило и (или) согласовало рекламораспространителю размещение рекламы именно в двух номерах газеты "Ярославль - Родной город" и именно таким образом (с размещением раздела "осложнения" в номере газеты от 26.11.2008), как фактически было опубликовано.

В оспариваемом постановлении указано, что в соответствии с договором N 76/08/К на оказание рекламных услуг от 17.11.2008, заключенным между ЗАО "Межрегиональная клиника" и филиалом ООО "Новости Регионов" в Ярославле, рекламодателем рассматриваемой рекламы является Общество.

Установив факт заключения договора на оказание рекламных услуг, ответчик не исследовал положения указанного договора и взаимоотношения сторон, возникшие при его исполнении, копия договора не представлена в материалы дела. Доводам заявителя, изложенным в письменных пояснениях в УФАС от 22.06.2009 (т. 2 л.д. 4), относительно того, что ответы на вопросы читателей были представлены в редакцию газеты в виде одной статьи, в оспариваемом постановлении при указании на вину Общества в совершении правонарушения, оценка не дана.

В постановлении от 28.09.2009 УФАС указывает, что Общество имело возможность предотвратить совершение административного правонарушения, однако доказательств в подтверждение указанных обстоятельств не приводит.

Не исследовав меры, принятые Обществом в целях соблюдения законодательства о рекламе, ответчик в постановлении делает вывод об их недостаточности.

Доказательства вины в совершении правонарушения являются необходимым условием для привлечения лица к административной ответственности, поэтому в отсутствие таких доказательств нельзя признать законным оспариваемое постановление УФАС.

Таким образом, применительно к обстоятельствам рассматриваемого дела антимонопольный орган в нарушение процессуальной обязанности доказывания, установленной частью 1 статьи 65 и частью 4 статьи 210 АПК РФ, не представил доказательств виновности Общества в совершении вменяемого правонарушения.

В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном КоАП РФ, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица (часть 4 статьи 1.5 КоАП РФ).

С учетом изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что имеются неустранимые сомнения в виновности ЗАО "Межрегиональная клиника" в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ, которые в силу части 4 статьи 1.5 КоАП РФ подлежат толкованию в пользу Общества. Вина заявителя в совершении вменяемого административного правонарушения не может быть признана установленной и доказанной.

Недоказанность вины заявителя в совершении вменяемого правонарушения исключает возможность привлечения к административной ответственности.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал незаконным и отменил оспариваемое постановление.

Доводы заявителя жалобы судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклоняются. С учетом указанного, решение Арбитражного суда Ярославской области от 02.12.2009 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу УФАС - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ, статьями 30.2, 30.9 КоАП РФ вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не рассматривается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Ярославской области от 02.12.2009 по делу N А82-17224/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Г.Г. Перминова

Судьи

Г.Г. Буторина Т.В. Лысова