Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2010 г. N 02АП-2499/2010

г. Киров

Дело N А82-20462/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 мая 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Караваевой А.В.,

судей Лысовой Т.В., Буториной Г.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Братухиной Е.А.

при участии в судебном заседании представителя третьего лица Трясуновой И.Ю., действующей на основании доверенности от 07.10.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Компания "Велла Акциенгезелльшафт"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 17.03.2010

по делу N А82-20462/2009, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел по Ярославской области

к индивидуальному предпринимателю Оладову Николаю Борисовичу

третье лицо: Компания "Велла Акциенгезелльшафт"

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управлении внутренних дел по Ярославской области (далее - заявитель, Центр БПСПР и ИАЗ, административный орган) обратился в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Оладова Николая Борисовича (далее - ответчик, индивидуальный предприниматель, ИП Оладов Н.Б.) к административной ответственности на основании статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 17.03.2010 в удовлетворении заявленных требований Центра БПСПР и ИАЗ отказано.

Компания "Велла Акциенгезелльшафт" (далее - третье лицо, Компания) с принятым решением суда не согласна, обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Ярославской области от 17.03.2010 отменить.

По мнению Компания "Велла Акциенгезелльшафт", не соответствует обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции об отсутствии необходимых и достаточных доказательств незаконного использования ИП Оладовым Н.Б. товарного знака "Wella". Третье лицо считает, что судом не были надлежащим образом исследованы обстоятельства уведомления индивидуального предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, вывод суда о процессуальных нарушениях по делу сделан на основании доказательств, не имеющем отношения к предмету судебного разбирательства. Компания полагает, что, исключая из числа доказательств по делу протокол изъятия от 04.09.2009, суд неправомерно не исследовал и не оценил заключение эксперта от 23.10.2009 и письмо правообладателя ЮРМ-290/09 от 21.09.2009. Кроме того, по мнению Компании "Велла Акциенгезелльшафт", судом неправильно решен вопрос об изъятой у ИП Оладова Н.Б. косметической продукции.

Центр БПСПР и ИАЗ отзыв на апелляционную жалобу не представил.

ИП Оладов Н.Б. в отзыве на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 16 часов 30 минут 31.05.2010, о чем лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом.

Заявитель, ответчик явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. ИП Оладов Н.Б. направил ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без участия своего представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей заявителя, ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 04.09.2009 в торговой точке "Мастер-класс", принадлежащей ИП Оладову Н.Б., расположенной по адресу: г.Ярославль, ул.Углическая, д.4а, рынок МУП "Ярославская ярмарка", был приобретен товар - восстанавливающий комплекс питательных веществ с миндальным маслом (питательная интенсивная маска) в банке емкостью 150 мл, маркированный логотипом товарного знака "Wella" по цене 462,00 рублей. На банке отсутствует знак органа по сертификации, имеется бумажная наклейка с информацией об изготовителе. Старшим инспектором Центра БПСПР и ИАЗ был произведен осмотр принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений. В ходе осмотра установлено, что в реализации находятся косметические средства по уходу за волосами, маркированные логотипом товарного знака "Wella", имеющие визуальные признаки контрафактности, а именно: отсутствует знак органа по сертификации, имеется наклейка с информацией об изготовителе. Сертификаты соответствия и документы, подтверждающие разрешение правообладателя на введение товаров с использованием товарного знака "Wella" в гражданский оборот на территории Российской Федерации, у ИП Оладова Н.Б. отсутствуют.

По результатам проверки составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 04.09.2009.

Средства по уходу за волосами были изъяты, о чем составлен протокол изъятия вещей и документов от 04.09.2009.

Отказывая в привлечении индивидуального предпринимателя к административной ответственности, Арбитражный суд Ярославской области исходил из наличия существенных нарушений процедуры, допущенных в ходе производства по делу об административном правонарушении, а также отсутствия надлежащих и достаточных доказательств совершения административного правонарушения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя третьего лица, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Статьей 14.10 КоАП РФ установлена административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В статье 28.2 КоАП РФ содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, которые продиктованы обязанностью обеспечить соблюдение гарантий защиты лиц, привлекаемых к ответственности. В частности, в протоколе отражается объяснение физического лица (предпринимателя) по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); при составлении протокола названному лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3); указанному лицу должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, и оно вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к этому протоколу (часть 4); лицо должно подписать протокол, а в случае отказа от подписания в протоколе делается соответствующая запись (часть 5); копия протокола об административном правонарушении вручается под расписку законному представителю юридического лица (часть 6).

Из приведенной нормы права следует, что лицо, в отношении которого возбуждено административное производство, должно присутствовать при составлении протокола. Протокол может быть составлен в отсутствие этого лица при условии надлежащего извещения о совершении данных процессуальных действий.

Установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Арбитражный Ярославской области установил, что протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие ИП Оладова Н.Б. В подтверждение уведомления индивидуального предпринимателя административным органом в материалы дела представлена телефонограмма от 29.10.2009. Из текста данной телефонограммы следует, что ИП Оладов Н.Б. обязан явкой на 02.11.2009 в 10.00 в Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства Управления внутренних дел по Ярославской области для составления протокола об административном правонарушении по статье 14.10 КоАП РФ (л.д.44).

Суд первой инстанции на основании пояснений ИП Оладова Н.Б. установил, что 02.11.2009 в отношении него оформлены протоколы по четырем административным делам. При таких обстоятельствах суд сделал правильный вывод о том, что из текста представленной в материалы дела телефонограммы не ясно, для составления протокола по какому из четырех административных дел вызывался индивидуальный предприниматель. Кроме того, не оспаривая факт получения телефонограммы от 29.10.2009, индивидуальный предприниматель при рассмотрении дела судом первой инстанции пояснил, что при вызове телефонограммой ему не было сообщено о цели явки.

На основании изложенного Второй арбитражный апелляционный суд считает, что заявителем не представлено доказательств, позволяющих сделать однозначный вывод о надлежащем извещении индивидуального предпринимателя о времени и месте составления протокола, что свидетельствует об отсутствии у ИП Оладова Н.Б. реальной возможности участвовать при составлении протокола по делу о конкретном административном правонарушении, представить возражения, осуществлять гарантированное законом право на защиту.

В пункте Постановления 17 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", дано разъяснение, из которого следует, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требований административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения (ч. 2 ст. 211 АПК РФ).

По мнению суда апелляционной инстанции, является правильным вывод арбитражного суда о том, что указанные нарушения процессуальных требований при производстве по делу об административном правонарушении в отношении ИП Оладова Н.Б. являются существенными, поскольку не позволяют всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении.

Доводы апелляционной жалобы о неполном выяснении обстоятельств уведомления индивидуального предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении не основаны на материалах дела. Ходатайств о привлечении в качестве свидетелей сотрудников административного органа, извещавших ответчика о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, сторонами не заявлялось. Иного из материалов дела не усматривается.

С учетом изложенного Арбитражный суд Ярославской области пришел к обоснованному выводу о том, что протокол об административном правонарушении от 02.11.2009 составлен в отсутствие индивидуального предпринимателя, не извещенного надлежащим образом, и отказал в удовлетворении требования о привлечении ИП Оладова Н.Б. к административной ответственности.

К тому же, в соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно статье 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых (часть 2).

Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми (часть 6).

Изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров, транспортных средств и иного имущества, а также соответствующих документов, осуществляется лицами, указанными в статье 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых.

Об изъятии вещей и документов составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе осмотра места совершения административного правонарушения (части 2 и 5 статьи 27.10 КоАП РФ).

Полно и всесторонне исследовав фактические обстоятельства и материалы дела, в том числе показания свидетеля Ораловой Н.Ю., суд установил, что Оралова Н.Ю., указанная в протоколах осмотра и изъятия в качестве понятого, непосредственного участия в процедурах осмотра и изъятия не принимала, обнаруженную у индивидуального предпринимателя в ходе проверки продукцию не видела, права и обязанности понятого ей не разъяснялись.

В связи с этим суд пришел к выводу о том, что процедура изъятия товара, фиксации вещественных доказательств и осмотра помещений проведена сотрудниками административного органа с нарушением перечисленных норм.

Довод третьего лица о том, что указанные выводы суда основаны на неотносимом доказательстве - представлении прокуратуры Ярославской области от 08.10.2009 является несостоятельным, кроме того, в судебном заседании данные доказательства представителем заявителя по существу не опровергались.

При таких обстоятельствах судом сделан правильный вывод о том, что протоколы осмотра и изъятия от 04.09.2009, составленные с нарушением требований части 1 статьи 25.7, части 2 статьи 27.8 КоАП РФ без участия понятых, в соответствии с частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не могут иметь доказательственной силы и подлежат исключению из числа доказательств. Следовательно, судом обоснованно не были приняты во внимание выводы эксперта (заключение от 23.10.2009 (л.д.46-52)) и специалиста (л.д. 55-64) о контрафактности продукции, поименованной в протоколе осмотра от 04.09.2009 и протоколе изъятия вещей и документов от 04.09.2009.

Ценники, представленные в материалы дела, исключены Арбитражным судом Ярославской области из числа доказательств, поскольку не могут быть идентифицированы применительно к конкретной торговой точке.

Иных доказательств незаконного использования индивидуальным предпринимателем товарного знака "Wella" административным органом не представлено.

В соответствии с частью 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

На основании изложенного Второй арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии в материалах дела необходимых и достаточных доказательств совершения ИП Оладовым Н.Б. административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 КоАП РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, при этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а вещи, изъятые из оборота, подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению.

В силу того, что предметом экспертизы являлись товары, изъятые по протоколу изъятия вещей и документов от 04.09.2009, исключенному судом из числа доказательств по делу, как составленному с существенным и неустранимым нарушением закона, заключение эксперта от 23.10.2009 не может быть положено в основу для выводов суда о контрафактности изъятой продукции и ее конфискации.

К тому же заключение эксперта о наличии признаков контрафактности основано только на данных, представленных ООО "ЮК "Усков и Партнеры", указанных в заключении от 21.09.2009 N ЮРМ-288/09.

Таким образом, безусловных доказательств того, что продукция, маркированная товарным знаком "Wella", изъятая у ИП Оладова Н.Б, является поддельной, имитирующей оригинал и подпадает под понятие контрафактных товаров, изъятых из гражданского оборота, из материалов дела не усматривается. Следовательно, оснований для конфискации и уничтожения этих товаров не имеется.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о возврате ИП Оладову Н.Б. товаров, изъятых в торговой точке "Мастер класс" по адресу: г. Ярославль, ул. Углическая, д.4а, поименованной в протоколе изъятия товаров от 04.09.2009.

На основании изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, а обжалуемое решение суда законным и обоснованным, вынесенным на основании объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела, с учетом норм действующего законодательства, и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе судом не рассматривается, поскольку заявление о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Ярославской области от 17.03.2010 по делу N А82-20462/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Компания "Велла Акциенгезелльшафт" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

А.В. Караваева

Судьи

Т.В. Лысова Г.Г. Буторина