Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2010 г. N 02АП-2403/2010

г. Киров

Дело N А82-20465/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 мая 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ольковой Т.М.,

судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Метелевой Е.А.,

при отсутствии в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Компании "Велла Акциенгезелльшафт"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 04.03.2010

по делу N А82-20465/2009, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по Ярославской области

к индивидуальному предпринимателю Оладову Николаю Борисовичу,

третье лицо: Компания "Велла Акциенгезелльшафт",

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по Ярославской области (далее - Центр БПСПР и ИАЗ УВД по Ярославской области, административный орган, заявитель) обратился в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Оладова Николая Борисовича (далее - ИП Оладов Н.Б. предприниматель, ответчик) к административной ответственности по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 04.03.2010 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым решением по делу, Компания "Велла Акциенгезелльшафт" (далее - Компания, третье лицо) обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

По мнению третьего лица выводы суда первой инстанции о допущенных нарушениях в ходе производства по делу об административном правонарушении и их существенном характере не соответствуют обстоятельствам дела, судом неправомерно решен вопрос о возврате изъятой косметической продукции ИП Оладову Н.Б.

Предприниматель в отзыве на апелляционную жалобу доводы жалобы находит необоснованными, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, заявил ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без его участия.

Центр БПСПР и ИАЗ УВД по Ярославской области отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Стороны и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела, инспектор Центра БПСПР и ИАЗ УВД по Ярославской области 04.09.2009 провела осмотр принадлежащего ИП Оладову Н.Б. магазина "Мастер класс", расположенного на территории ТЦ "Карусель" по адресу: г. Ярославль, ул. Малая Пролетарская, д.58, и установила, что в указанной торговой точке осуществлялась продажа средств по уходу за волосами с признаками контрафактности, то есть допущено незаконное использование товарного знака "Wella", правообладателем которого является Компания "Велла Акциенгезелльшафт".

По результатам проверки составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 04.09.2009 (л.д. 9).

Средства по уходу за волосами были изъяты, о чем составлен протокол изъятия вещей и документов от 04.09.2009 (л.д. 10).

Согласно названным протоколам действия по осмотру магазина и изъятию продукции осуществлялись в присутствии продавца и двух понятых - Большакова А.И. и Сухенко Л.Е.

Усмотрев в действиях предпринимателя состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, 04.09.2009 должностное лицо Центра БПСПР и ИАЗ УВД по Ярославской области вынесло определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования (л.д. 23).

Перед экспертом поставлены следующие вопросы: содержит ли товар, представленный для экспертизы, товарные знаки, кто является правообладателем товарных знаков, имеющихся на данном товаре, является ли представленная продукция контрафактной и какими отличительными признаками контрафактности обладает.

Согласно заключению патентного поверенного Аронниковой М.А. от 23.10.2009 представленная на исследование парфюмерно-косметическая продукция, за исключением геля с акриловым эффектом, содержит признаки контрафактности (л.д. 38-43).

Центр БПСПР и ИАЗ УВД по Ярославской области обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что при производстве по делу об административном правонарушении Центром БПСПР и ИАЗ УВД по Ярославской области допущены существенные процессуальные нарушения, которые не позволили полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении, а также лишили предпринимателя возможности реализовать гарантии защиты прав, предусмотренных КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 2 статьи 206 АПК РФ по результатам рассмотрения заявления о привлечении к административной ответственности арбитражный суд принимает решение о привлечении к административной ответственности или об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Статьей 14.10 КоАП РФ установлена административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

Предпринимателю вменено в вину незаконное использование зарегистрированного товарного знака, принадлежащего Компании "Велла Акциенгезелльшафт", в нарушение статей 1225, 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу части 2 статьи 27.8 КоАП РФ и части 2 статья 27.10 КоАП РФ такие действия как осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю, используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, а также изъятие вещей и документов, явившихся предметами административного правонарушения и соответствующих документов, производится в присутствии двух понятых.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 25.7 КоАП РФ в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, должностным лицом, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух. Понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что при производстве осмотра в качестве понятых были привлечены гр. Сухенко Л.Е. и Большаков А.И., являющиеся сотрудниками Ярославской таможни.

Согласно пунктам 5 и 6 статьи 403 Таможенного кодекса Российской Федерации одной из функций таможенных органов является обеспечение в пределах своей компетенции защиты прав интеллектуальной собственности, а также пресечение незаконного оборота через таможенную границу объектов интеллектуальной собственности.

Из письма Центра БПСПР и ИАЗ УВД по Ярославской области от 25.08.2009 N 33/1515 видно, что заявителем и сотрудниками Ярославской таможни должны быть проведены совместные мероприятия по проверке информации о продаже ИП Оладовым Н.Б. шампуней и средств по уходу за волосами без разрешения правообладателя (л.д. 6).

Между тем из части 2 статьи 25.7 КоАП РФ следует, что основное требование, предъявляемое к понятому - это отсутствие какой-либо прямой или косвенной заинтересованности в исходе дела.

Также судом первой инстанции установлено, что осмотр торговой точки проводился только в присутствии Сухенко Л.Е., второй понятой - Большаков А.И. присутствовал в магазине лишь при внесении данных о нем в составленный по результатам осмотра протокол и при подписании самого протокола.

Участие двух незаинтересованных в исходе дела понятых является одной из гарантий объективности при производстве процессуальных действий. Данные требования КоАП РФ при проведении проверки административным органом не были соблюдены, в качестве понятых привлечены заинтересованные в исходе дела лица.

Использование доказательств, полученных с нарушением закона в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается.

Таким образом суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 04.09.2009 и протокол изъятия вещей и документов от 04.09.2009 не могут быть признаны полученными с соблюдением норм закона, а, соответственно, не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств по делу.

Довод третьего лица о том, что указанные выводы суда основаны на неотносимом доказательстве - представлении прокуратуры Ярославской области от 08.10.2009 (л.д. 101) отклоняется как несостоятельный, поскольку обстоятельства проведения рассмотренных процессуальных действий с нарушениями законодательства подтвердились также в ходе проведенной Центром БПСПР и ИАЗ УВД по Ярославской области служебной проверки (л.д. 128-134) и в судебном заседании данные доказательства представителем заявителя по существу не опровергались.

Статья 28.2 КоАП РФ содержит требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, которые продиктованы обязанностью обеспечить соблюдение гарантий защиты лиц, привлекаемых к ответственности. В частности, в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); при составлении протокола названному лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3), указанному лицу должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении и оно вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 4); это лицо должно подписать протокол, а в случае отказа от подписания, в нем делается соответствующая запись (часть 5); копия протокола об административном правонарушении вручается под расписку законному представителю юридического лица (часть 6).

Согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Таким образом, административный орган должен принимать необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Из протокола об административном правонарушении от 02.11.2009 N 031764/223 следует, что предприниматель не присутствовал при его составлении.

Для составления и рассмотрения протокола ИП Оладов Н.Б. вызывался телефонограммой от 29.10.2009 (л.д. 35), согласно которой он обязан явкой на 02.11.2009 в 10 час.00 мин. в Центр БПСПР и ИАЗ УВД по Ярославской области: г. Ярославль, пер. Герцена, д.16 каб. N 402, для составления протокола об административном правонарушении по ст.14.10 КоАП РФ.

Как установлено судом первой инстанции в ходе рассмотрения дела 02.11.2009 в отношении ИП Оладова Н.Б. были оформлены протоколы по 4 административным делам по 4 различным торговым точкам - магазинам "Мастер-класс", расположенным: г. Ярославль, ул. Победы, д.6; г. Ярославль, ул. М. Пролетарская, д.58; г. Ярославль, ул. Щапова, д.20 офис 1; г. Ярославль, ул. Угличская, д.4-А.

Из указанной телефонограммы однозначно не следует, что предприниматель приглашен в Центр для составления протокола в отношении торговой точки по адресу: г. Ярославль, ул. М. Пролетарская, д.58, то есть Оладов Н.Б. не имел возможности знать - для какой цели и в отношении какой торговой точки он вызывается.

Согласно тексту телефонограммы ИП Оладов Н.Б. вызывался на 10 час. 00 мин. для составления протокола (одного) об административном правонарушении по ст. 14.10 КоАП РФ. Между тем в отношении предпринимателя составлено 4 протокола: по рассматриваемому делу в 10 час. 35 мин., по другим делам в 10 час. 25 мин., 10 час. 15 мин., 12 час. 00 мин.

Кроме того в протоколе об административном правонарушении указано, что о дате, месте, времени составления протокола ИП Оладов Н.Б. извещен заказным письмом, однако доказательств направления заказного письма в деле не имеется. Копия уведомления о вручении заказного письма (л.д. 34) не содержит отметок отделения связи и сведений о получении письма адресатом.

Оценив представленные в материалы дела доказательства (протокол об административном правонарушении, текст телефонограммы о необходимости явки для составления протокола (л.д. 35), уведомление (л.д. 34, оборотная сторона) в их совокупности, суд первой инстанции пришел к выводу о ненадлежащем извещении Центром БПСПР и ИАЗ УВД по Ярославской области ИП Оладова Н.Б. о времени и месте составления протокола об административном правонарушении от 02.11.2009 N 031764/223.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод правомерным, поскольку отсутствие у административного органа на день составления протокола информации о получении предпринимателем указанного уведомления, а также буквальный текст телефонограммы, свидетельствуют о непринятии заявителем необходимых и достаточных мер по надлежащему извещению заинтересованного лица о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Таким образом довод заявителя об отсутствии процессуальных нарушений при составлении протокола об административном правонарушении от 02.11.2009 противоречит материалам дела.

Несоблюдение требований статьи 28.2 КоАП РФ не обеспечивает защиту прав лица, привлекаемого к административной ответственности.

В силу пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ.

С учетом указанных обстоятельств, суд первой инстанции признал событие и состав административного правонарушения недоказанным, требования заявителя необоснованными. Выводы суда соответствуют материалам дела.

В соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, при этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а вещи, изъятые из оборота, подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению.

Данное положение также закреплено в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" и пункте 28 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", согласно которым суд при вынесении постановления по делу об административном правонарушении в соответствии с частями 2 и 3 статьи 29.10 КоАП РФ должен решить вопрос об изъятых вещах и документах независимо от привлечения лица к административной ответственности, в том числе при вынесении постановления о прекращении производства по делу по любому основанию, указанному в части 1 статьи 29.9 КоАП РФ.

Одновременно с этим, на основании пункта 2 части 3 названной статьи вещи, изъятые из оборота, подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению.

Согласно требованиям статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу того, что предметом экспертизы являлись товары, изъятые по протоколу изъятия вещей и документов от 04.09.2009, исключенному судом из числа доказательств по делу, как составленному с существенным и неустранимым нарушением закона, заключение эксперта от 23.10.2009 также является порочным и не может быть положено в основу для выводов суда о контрафактности изъятой продукции и ее конфискации.

К тому же заключение эксперта о наличии признаков контрафактности основано только на данных, приведенных в заключении представителя правообладателя ООО "ЮК "Усков и Партнеры" от 21.09.2009 N ЮРМ-288/09.

Среди признаков контрафактности указаны: отсутствие на упаковке товаров знака соответствия Российским стандартам качества (Ростест), отсутствие информации на русском языке.

Сведений о том, что продукция является поддельной и подпадает под понятие контрафактных товаров, изъятых из гражданского оборота, а также иных сведений, подтверждающих выводы эксперта, кроме заключения самого правообладателя, в заключении эксперта не содержится.

Поскольку материалами дела, с учетом допущенных процессуальных нарушений, не доказано, что продукция, маркированная товарным знаком "Wella", изъятая у ИП Оладова Н.Б, является поддельной, имитирующей оригинал и подпадает под понятие контрафактных товаров, изъятых из гражданского оборота, оснований для конфискации и уничтожения этих товаров не имеется.

По делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности (часть 5 статьи 205 АПК РФ). Все сомнения в силу положения пункта 4 статьи 1.5 КоАП РФ должны трактоваться в пользу лица, привлекаемого к ответственности.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о возврате ИП Оладову Н.Б. товаров, изъятых в торговой точке "Мастер класс" по адресу: г. Ярославль, ул. Малая Пролетарская, д.58, поименованной в протоколе изъятия товаров от 04.09.2009.

В силу изложенного решение Арбитражного суда Ярославской области следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу третьего лица - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе судом не рассматривается, поскольку заявление о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Ярославской области от 04.03.2010 по делу N А82-20465/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Компании "Велла Акциенгезелльшафт" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Т.М. Олькова

Судьи

А.В. Караваева Т.В. Лысова