Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2010 г. N 02АП-435/2010

г. Киров

Дело N А82-6143/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 февраля 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Дойниковой И.В., действующей на основании доверенности от 11.01.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Железобетон"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 15.12.2009

по делу N А82-6143/2009, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению закрытого акционерного общества "Железобетон"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области,

третье лицо: открытое акционерное общество "Российские железные дороги" филиал Северная железная дорога, общество с ограниченной ответственностью "СТТ",

о признании недействительными решения и предписания в части,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Железобетон" (далее - ЗАО "Железобетон", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением, уточненным в суде первой инстанции, о признании недействительным пункта 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган, ответчик) от 19.02.2009 по делу N 03-03/79-08, изготовлено в полном объеме 06.03.2009 (далее - Решение) и пункта 2 предписания от 19.02.2009 по делу N 03-03/79-08 (далее - Предписание).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечены: открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице филиала Северная железная дорога (далее - ОАО "РЖД"), общество с ограниченной ответственностью "СТТ" (далее - ООО "СТТ").

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 15.12.2009 требования Общества удовлетворены частично, пункт 3 Решения и пункт 2 Предписания признаны недействительными и отменены в части установления обязанности заявителя перечислить в федеральный бюджет в качестве незаконно полученного дохода сумму 807 534,71 руб. налога на добавленную стоимость. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований, ЗАО "Железобетон" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

По мнению ЗАО "Железобетон" решение суда первой инстанции принято с нарушением норм материального и процессуального права.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) отсутствует, поскольку плата в виде компенсации затрат по эксплуатации передаточных устройств и их обслуживанию не является тарифом на услуги по передаче электрической энергии, следовательно, не подлежит государственному регулированию и утверждению. Антимонопольным органом не установлен факт нарушения антимонопольного законодательства в части воспрепятствования перетоку электрической энергии, создания препятствий к заключению договоров энергоснабжения с гарантирующим поставщиком.

По мнению заявителя, сумма 5 161 839,9 руб. не является доходом, так как затраты по содержанию сетей объективно обусловлены. Затраты по эксплуатации передаточных устройств включают в себя затраты по контролю за работой всей системы энергоснабжения субабонентов, проведению переключений (замены источника питания), проведению диагностических и ремонтных работ, по недопущению аварийных ситуаций и устранению аварий, а не плату за передачу электрической энергии. Общество не оказывало своим субабонентам услуги по передаче электроэнергии, а не препятствовало перетоку и плату за переток с субабонентов не брало.

Постановлением Департамента топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области (далее - Департамент) от 20.05.2009 установлен тариф на услуги по передаче электрической энергии, оказываемые Обществом ОАО "МРСК Центра" - "Ярэнерго", а не для субабонентов заявителя.

Ссылаясь на Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", заявитель считает, что мера публичной ответственности в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, может быть применена только в том случае, если исходя из допущенного нарушения привлечение лица к административной ответственности невозможно ввиду невозможности определения штрафа по правилам, установленным статьями 14.31-14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). В рассматриваемой ситуации ответчик имел возможность определить размер штрафа.

Кроме того, заявитель считает, что Управление в нарушение части 4 статьи 42 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства не привлекло специалистов открытого акционерного общества "Ярославская сбытовая компания" (далее - ОАО "ЯСК") и Департамента.

УФАС и ООО "СТТ" отзыв на апелляционную жалобу не представили.

ОАО "РЖД" указало, что позиция изложена в отзыве, имеющемся в материалах дела, просило рассмотреть желобу в отсутствие представителя.

Ответчик и третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика и третьих лиц.

Представитель Общества в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал требования жалобы, настаивал на их удовлетворении, указал, что решение суда первой инстанции обжалуется заявителем только в той части, в которой судом отказано в удовлетворении заявленных требований. На пересмотре решения в остальной части Общество не настаивает.

Представитель Общества заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копии договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 19.06.2009 N ЯЭ-00/П74-09, заключенного Обществом с ОАО "МРСК Центра", а также перечней работ, производимых совместно с работниками ЗАО "Железобетон" для обеспечения устойчивости и бесперебойной работы электрооборудования Субабонентов: ООО "ТрансстройСервис" от 15.01.2005, ОАО "Ярстройснаб" от 01.03.2001, ОАО "Прогресс" от 01.01.2005.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

В то же время, заявитель не обосновал невозможность представления вышеназванных документов в суд первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам.

Перечни работ, производимых совместно с работниками ЗАО "Железобетон", на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции у заявителя имелись, доказательств невозможности представления данных документов суду первой инстанции заявителем не представлено.

При отсутствии уважительных причин, подтверждающих невозможность представить дополнительные доказательства в суд первой инстанции, в соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Договор оказания услуг по передаче электрической энергии N ЯЭ-00/П74-09, заключенный Обществом с ОАО "МРСК Центра" датирован от 19.06.2009.

В соответствии со статьей 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Арбитражный суд не принимает поступившие в суд документы, содержащие ходатайства о поддержке лиц, участвующих в деле, или оценку их деятельности, иные документы, не имеющие отношения к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу, и отказывает в приобщении их к материалам дела.

Принимая во внимание, что в рамках данного дела оспариваются Решение и Предписание УФАС от 19.02.2009, заявителем не обоснована относимость договора от 19.06.2009 к рассматриваемому делу. Данный договор на момент принятия антимонопольным органом Решения и Предписания сторонами подписан не был.

Исходя из вышеизложенного, апелляционный суд не усматривает правовых оснований для удовлетворения ходатайства о приобщении дополнительных доказательств к материалам дела и проверяет законность и обоснованность судебного акта суда первой инстанции, основываясь на представленных в материалы дела доказательствах.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 06.10.2008 ОАО "РЖД" обратилось в Управление с жалобой на действия ЗАО "Железобетон", поскольку действиями указанного лица созданы препятствия к заключению договора электроснабжения с гарантирующим поставщиком ОАО "ЯСК" и препятствия для осуществления перетока электрической энергии по сетям.

По результатам рассмотрения жалобы Управлением в отношении ЗАО "Железобетон" и ООО "СТТ" возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 03-03/79-08.

Решением УФАС от 19.02.2009 по делу N 03-03/79-08 действия ЗАО "Железобетон", занимающего доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в пределах территории, охваченной присоединенной сетью, выразившиеся во взимании платы за передачу электрической энергии без тарифа, установленного в надлежащем порядке, признаны нарушением пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Пунктом 3 Решения указано выдать заявителю предписание о перечислении в федеральный бюджет незаконно полученного дохода в общей сумме 5 161 839,90 руб.

Пунктом 2 Предписания от 19.02.2009 Обществу указано в срок до 10.04.2009 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в общей сумме 5 161 839,90 руб.

Не согласившись с пунктом 3 Решения и пунктом 2 Предписания, Общество оспорило их в судебном порядке.

Частично удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из доказанности факта нарушения Обществом антимонопольного запрета, установленного пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в связи с чем мера ответственности в виде перечисления в бюджет незаконно полученного дохода применена обоснованно.

Суд первой инстанции удовлетворил требования заявителя в части суммы 807 534,71 руб., являющейся налогом на добавленную стоимость и входящей в состав незаконно полученного дохода.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя Общества, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В силу части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 25 Постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснил, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание отсутствие в судебном заседании ответчика и третьих лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, отсутствие возражений указанных лиц против проверки решения суда первой инстанции в обжалованной заявителем части, законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверяется судом апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении требований Общества.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно подпункту 5.3.1.2 пункта 5.3.1 и пункту 5.3.6 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за действиями, которые совершаются с участием субъектов естественных монополий и результатом которых может являться ущемление интересов потребителей товара; проводит проверку соблюдения ими антимонопольного законодательства, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме.

В целях обеспечения государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных в статье 23 Закона о защите конкуренции.

Следовательно, при принятии оспариваемых Решения и Предписания антимонопольный орган действовал в пределах установленных полномочий.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Следовательно, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

В силу части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В статье 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) услуги по передаче электрической энергии определены как комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов.

В письме от 20.10.2008 N 951 (т. 1 л.д. 117) заявитель указал, что получает электрическую энергию непосредственно с токоведущих шин ТЭЦ-2 ОАО "ТГК-2" (фидер 609-1, 648-2) на фидер 10 и 12 центрального распределительного пункта (далее - ЦРП) по четырем кабельным линиям АСБ 3x240. Здание ЦРП, оборудование находящееся в нем, и 4 кабельные линии АСБ 3x240 по 6 кВ, общей протяженностью 6 км. находятся в собственности ЗАО "Железобетон" и обслуживаются работниками Общества.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что Общество владеет на праве собственности объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых оказывает услуги по передаче электрической энергии.

Антимонопольным органом установлено, что Обществом заключен договор от 20.12.1995 N 83 с ОАО "ЯСК" на поставку электроэнергии. Договоры на передачу и потребление электрической энергии заключены Обществом с субабонентами. При этом, по условиям договоров на передачу и потребление электрической энергии с субабонентами, Общество обеспечивает передачу электрической энергии и мощности в количестве, предусмотренном договорами субабонентов с ОАО "ЯСК".

Исходя из вышеизложенного, применительно к части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции Общество занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в пределах территории, охваченной присоединенной сетью.

При таких обстоятельствах доводы заявителя, что он не включен в реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, не имеют значения для рассматриваемого спора.

В качестве нарушения антимонопольного запрета, установленного пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом расценены действия Общества по взиманию платы за передачу электрической энергии без тарифа, установленного в надлежащем порядке.

Пункт 1 Указа Президента Российской Федерации от 28.02.1995 N 221 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" предписывает Правительству Российской Федерации определять с учетом норм, установленных законодательными актами Российской Федерации, утверждать перечни продукции производственно-технического назначения, товаров народного потребления и услуг, цены (тарифы) на которые на внутреннем рынке Российской Федерации подлежат государственному регулированию Правительством Российской Федерации, федеральными органами исполнительной власти и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации. Регулируемые государством цены (тарифы) применяются на внутреннем рынке Российской Федерации всеми предприятиями и организациями независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, если иное не установлено актами законодательства Российской Федерации.

На основании Постановления Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" такое регулирование осуществляется на услуги по передаче электрической энергии по сетям.

В соответствии со статьей 3 Закона об электроэнергетике субъекты электроэнергетики - лица, осуществляющие деятельность в сфере электроэнергетики, в том числе _ оказание услуг по передаче электрической энергии; объекты электросетевого хозяйства - линии электропередачи, трансформаторные и иные подстанции, распределительные пункты и иное предназначенное для обеспечения электрических связей и осуществления передачи электрической энергии оборудование.

В силу статьи 23 Закона об электроэнергетике государственному регулированию в электроэнергетике подлежат, в том числе, цены (тарифы) на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям и предельные (минимальный и (или) максимальный) уровни цен (тарифов) на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям, принадлежащим на праве собственности или ином законном основании территориальным сетевым организациям.

Статьей 6 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" (далее - Закон N41-ФЗ) предусмотрено, что органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов устанавливают тарифы на услуги по передаче электрической энергии по распределительным сетям в рамках установленных федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов предельных (минимального и (или) максимального) уровней тарифов на указанные услуги.

В соответствии с пунктом 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказании этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила недискриминационного доступа), собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату.

Указанные собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии. В этом случае к их отношениям по передаче электрической энергии применяются положения настоящих Правил, предусмотренные для сетевых организаций.

Потребители услуг, опосредованно присоединенные к электрическим сетям, оплачивают услуги по передаче электрической энергии в соответствии с методическими указаниями, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов.

В соответствии с пунктом 43 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 N 20-э/2, расчет тарифа на услуги по передаче электрической энергии по региональным электрическим сетям определяется исходя из стоимости работ, выполняемых организацией, эксплуатирующей на правах собственности или на иных законных основаниях электрические сети и/или устройства преобразования электрической энергии, в результате которых обеспечиваются: передача электрической энергии (мощности) как потребителям, присоединенным к данной сети, так и отпускаемой в электрические сети других организаций (собственников); поддержание в пределах государственных стандартов качества передаваемой электрической энергии; содержание в соответствии с техническими требованиями к устройству и эксплуатации собственных электроустановок и электрических сетей, технологического оборудования, зданий и энергетических сооружений, связанных с эксплуатацией электрических сетей.

Из указанных норм следует, что затраты по эксплуатации передаточных устройств и их обслуживанию входят в состав тарифа на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям.

В соответствии со статьей 6 Закона N 41-ФЗ, Положением о Департаменте топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области, утвержденным Постановлением Администрации Ярославской области от 25.08.2004 N 141 "Об органе исполнительной власти Ярославской области в сфере государственного регулирования цен (тарифов) и контроля за ценообразованием", пунктом 6 Правил недискриминационного доступа, тариф на передачу электрической энергии для ЗАО "Железобетон" должен быть установлен Департаментом топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области.

Доказательства утверждения данного тарифа на момент вынесения антимонопольным органом оспариваемого Решения в материалах дела отсутствуют.

Доводы заявителя о том, что Обществом не оказывались возмездные услуги по передаче электрической энергии, не основаны на имеющихся в деле доказательствах и отклоняются апелляционным судом в силу следующего.

Обществом заключен договор на поставку электроэнергии от 20.12.1995 N 83 с ОАО "ЯСК".

Договоры на передачу и потребление электрической энергии заключены ЗАО "Железобетон" со следующими субабонентами: филиал УПТК ОАО "Ярхимпромстрой" - договор N 7 от 01.01.2002 (т.1 л.д.65); ООО "Компания "ТрансСтройСервис" - договор N 7-83 от 01.04.2004 (т.1 л.д.70); ООО "Фирма "Фронтон" - договор N 7а-83 от 01.10.2007 (т.1 л.д.77); ООО "СТТ" - договор N 7а-83 от 16.08.2008 (т.1 л.д.34); ОАО ОЗ "Прогресс" - договор N 1-83 от 01.01.2005 (т.1 л.д.83); ОАО "Автодизель" - договор от 01.03.2001 (т.1 л.д.88); ОАО "Ярстройснаб" - договор от 05.11.1998 (т.1 л.д.93); ОАО "Керамзит" - договор от 01.01.2001 (т.1 л.д.98).

По условиям указанных договоров ЗАО "Железобетон" обязуется передавать субабонентам электрическую энергию и мощность, а субабоненты соблюдать установленный режим электропотребления и оплачивать электрическую энергию и заявленную мощность в объеме, сроки и на условиях, предусмотренных договорами.

Передача Обществом электрической энергии субабонентам подтверждается условиями перечисленных договоров.

В соответствии с пунктами 2.1, 2.2 договоров с субабонентами Общество обязуется передавать электрическую энергию субабонентам по линиям электропередачи, указанным в акте разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, обеспечить передачу электрической энергии в количестве, предусмотренном договором.

В свою очередь субабоненты, помимо платы за потребленную электроэнергию, оплачивают ЗАО "Железобетон" компенсацию затрат по эксплуатации передаточных устройств и их обслуживанию (пункт 4.2 договоров).

Размер данной платы составлял с 01.04.2006 - 13 коп. за 1 кВт/ч.; с 01.02.2007 - 14 коп. за 1 кВт/ч.; с 01.03.2008 - 16 коп. за 1 кВт/ч.

На основании заключенных договоров на передачу и потребление электроэнергии, ЗАО "Железобетон" выставляло субабонентам счета-фактуры для оплаты компенсации затрат по эксплуатации передаточных устройств и их обслуживания. Всего за период с 01.04.2006 по 31.12.2008 на общую сумму 5 161 839,90руб. (в том числе - НДС).

Поступление данной суммы на счет ЗАО "Железобетон" подтверждается реестром платежных поручений и заявителем не оспаривается.

Таким образом, Общество, оказывая услуги по передаче электрической энергии субабонентам с взиманием платы за передачу электрической энергии без тарифа установленного в надлежащем порядке, допустило нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

Ссылка заявителя, что Общество не препятствовало перетоку электроэнергии и плату за переток не брало, опровергаются условиями имеющихся в деле договоров ЗАО "Железобетон" с субабонентами, поскольку из данных договоров следует наличие договорных отношений субабонентов с ОАО "Ярэнерго", а также предусмотрена оплата субабонентами Обществу компенсации затрат по эксплуатации передаточных устройств и их обслуживанию.

Доводы Общества относительно того, что плата в виде компенсации затрат по эксплуатации передаточных устройств и их обслуживанию не является тарифом на услуги по передаче электрической энергии, отклоняются судом апелляционной инстанции с учетом положений пункта 64 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации", пункта 43 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 N 20-э/2.

Из условий договоров Общества с субабонентами на передачу и потребление электрической энергии следует, что субабонентами компенсируются Обществу именно затраты по эксплуатации и обслуживанию передаточных устройств, то есть стоимость работ, выполняемых заявителем, эксплуатирующим на праве собственности электрические сети и/или устройства преобразования электрической энергии, в результате которых обеспечиваются: передача электрической энергии (мощности); содержание в соответствии с техническими требованиями к устройству и эксплуатации собственных электроустановок и электрических сетей, технологического оборудования, зданий и энергетических сооружений, связанных с эксплуатацией электрических сетей.

Суд принимает во внимание, что размер платы был установлен Обществом за 1 кВт.ч., что также подтверждает взимание данной платы именно за передачу электрической энергии.

Доводы Общества о том, что затраты по эксплуатации передаточных устройств включают в себя затраты по контролю за работой всей системы энергоснабжения субабонентов, проведению переключений (замены источника питания), проведению диагностических и ремонтных работ, по недопущению аварийных ситуаций и устранению аварий, а не плату за передачу электрической энергии, отклоняются судом апелляционной инстанции в силу вышеизложенного. Указанные доводы заявителя документально не подтверждены. Доказательств того, что перечисленные работы выполнялись Обществом не в целях содержания электроустановок и электрических сетей, технологического оборудования, зданий и энергетических сооружений, связанных с эксплуатацией электрических сетей, в деле не имеется.

Ссылка Общества в тексте апелляционной жалобы на установление Департаментом 11.06.2009 тарифа на услуги по передаче электрической энергии, оказываемые ЗАО "Железобетон" филиалу ОАО "МРСК Центра" "Ярэнерго" как управляющей компании - координатору взаиморасчетов электросетевых компаний в целях предоставления потребителям услуг по передаче электрической энергии по единым тарифам, не может быть принята судом апелляционной инстанции исходя из предмета рассматриваемого спора об оспаривании Решения и Предписания от 19.02.2009. Антимонопольным органом в Решении обоснованно дана оценка отношениям, сложившимся на момент принятия оспариваемого решения (за период с 30.04.2006 по 31.12.2008).

Таким образом, вывод антимонопольного органа о нарушении Обществом пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции подтверждается имеющимися в деле доказательствами и является правомерным.

Проверив обоснованность применения к заявителю меры публичной ответственности в виде перечисления в федеральный бюджет незаконно полученного дохода, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Право антимонопольного органа на выдачу хозяйствующему субъекту предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, предусмотрено подпунктом "к" пункта 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 24.06.2009 N 11-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" в связи с жалобами ОАО "Газэнергосеть" и ОАО "Нижнекамскнефтехим" (далее - Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 N 11-П) указал, что данная мера (перечисление в бюджет незаконно полученного дохода) по основаниям и процедуре применения, а также своим правовым последствиям является специфической формой принудительного воздействия на участников охраняемых антимонопольным законодательством общественных отношений. Она призвана обеспечивать восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений, и компенсировать таким образом не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с устранением негативных социально-экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Компенсаторный характер данной меры обусловливает возможность ее применения за совершение деяний, связанных с монополистической деятельностью и нарушением требований добросовестной конкуренции, параллельно с мерами ответственности, носящими штрафной характер, что само по себе не затрагивает сферу действия общеправового принципа недопустимости повторного привлечения к ответственности за одно и то же деяние.

Поскольку факт нарушения Обществом положений пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом доказан, Общество имело возможность не допускать вышеназванное нарушение закона, однако никаких мер по недопущению совершения нарушения не приняло (взимало плату за передачу электрической энергии без установленного в надлежащем порядке тарифа), антимонопольный орган правомерно принял решение и выдал Обществу предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства (доход, полученный Обществом за передачу электрической энергии без установленного тарифа, является доходом, полученным вследствие нарушения антимонопольного законодательства).

Ссылка заявителя на необоснованное применение меры ответственности в виде взыскания в бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, в связи с тем, что возможно определить размер штрафа по правилам КоАП РФ, не может быть принята судом апелляционной инстанции, исходя из компенсаторного характера данной меры ответственности и возможности ее применения параллельно с мерами ответственности, носящими штрафной характер.

Более того, доказательств применения к Обществу мер административного наказания в деле не имеется.

При определении размера дохода, подлежащего перечислению Обществом в федеральный бюджет, должен применяться общеустановленный срок исковой давности (три года), что соответствует правовой позиции, изложенной Конституционным Судом Российской Федерации в пункте 6 Постановления от 24.06.2009 N 11-П. Решение вынесено 19.02.2009 в расчет незаконно полученного дохода вошли платежи, полученные Обществом в период с апреля 2006, то есть мера ответственности была применена ответчиком с соблюдением общеустановленного трехгодичного срока исковой давности.

Довод заявителя о нарушении ответчиком статьи 42 Закона о защите конкуренции не принимается судом апелляционной инстанции в силу следующего.

В силу части 4 статьи 42 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства вправе привлекать экспертов, переводчиков, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах.

Данное правомочие является правом антимонопольного органа, но не его обязанностью. Законодательно обязанность УФАС по привлечению при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства специалистов ОАО "ЯСК" и Департамента не установлена, в силу чего нарушение части 4 статьи 42 Закона о защите конкуренции судом не усматривается.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении.

С учетом указанного решение Арбитражного суда Ярославской области от 15.12.2009 в обжалованной заявителем части следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы Обществом уплачена, в связи с чем взыскание государственной пошлины не производится.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Ярославской области от 15.12.2009 по делу N А82-6143/2009 в обжалованной закрытым акционерным обществом "Железобетон" части оставить без изменения, а апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Железобетон" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Г.Г. Перминова

Судьи

А.В. Караваева Т.В. Лысова