Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2010 г. N 01АП-5348/2009

г. Владимир

Дело N А11-4107/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 28.01.2010.

Полный текст постановления изготовлен 01.02.2010.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Кирилловой М.Н.,

судей Белышковой М.Б., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Егоровой В.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИгроСлав"

на решение Арбитражного суда Владимирской области от 24.09.2009

по делу N А11-4107/2009, принятое судьей Фиохиной Е.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ИгроСлав"

о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Владимирской области от 21.10.2008 N 08-72/01/181 и обязании возвратить переплаченный налог на игорный бизнес за март 2005 года в сумме 120 000 руб.

Участвующие в деле лица, надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку полномочных представителей в судебное заседание не обеспечили.

Рассмотрев материалы дела, Первый арбитражный апелляционный

суд УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ИгроСлав" (далее по тексту - Общество, ООО "ИгроСлав", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Владимирской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Владимирской области (далее по тексту - Инспекция) от 21.10.2008 N 08-72/01/181 и обязании устранить допущенное нарушение, возвратив переплаченный налог на игорный бизнес за март 2005 года в сумме 120 000 руб.

Решением суда от 24.09.2009 Обществу в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

По мнению подателя апелляционной жалобы, решение суда вынесено в результате неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильного применения норм материального права.

ООО "ИгроСлав" считает, что оно, являясь субъектом малого предпринимательства, обоснованно воспользовалось льготой, предусмотренной статьей 9 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации", применив ставку налога, действовавшую на момент государственной регистрации в качестве юридического лица.

Заявитель со ссылкой на положения пунктов 1 статей 3, 9 Федерального закона N 88-ФЗ от 14.05.1996 "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации", а также на представленные в материалы дела штатные расписания и трудовые договоры указал, что численность работников Общества в спорный период составляла 2 человека, вывод суда об ином количестве работников не соответствует материалам дела и пунктам 83,84,86 Порядка заполнения и представления унифицированных форм Федерального государственного статистического наблюдения, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации N 50 от 03.11.2004.

Указывая на заключение агентского договора от 07.04.2004 N 4 с ООО "Багира" с целью оптимизации предпринимательской деятельности Общества, податель апелляционной жалобы вместе с тем отмечает, что ООО "Багира" самостоятельно заключало трудовые договоры, по своему усмотрению использовало работников, в том числе и для исполнения своих обязанностей по агентскому договору, при этом Общество не принимало непосредственного участия в деятельности агента, отношения организаций носили реальный и взаимовыгодный характер, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о невозможности самостоятельного осуществления заявителем деятельности в сфере игорного бизнеса.

Общество считает, что судом первой инстанции правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами получения налогоплательщиками налоговой выгоды", применена без учета реального осуществления ООО "ИгроСлав" предпринимательской деятельности, в том числе в рамках агентского договора, что подтверждается данными первичных бухгалтерских документов, представленных в материалы дела, и добросовестного выполнения обязанностей налогоплательщика.

По мнению Общества, суд, необоснованно отказав в удовлетворении ходатайства о вызове свидетелей, нарушил процессуальные права заявителя.

Общество и инспекция, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей для участия в судебном заседании не направили.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу, просила оставить решение суда без изменения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей сторон.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверена Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По итогам камеральной налоговой проверки решением от 01.07.2005 N 08-13/265 доначислен налог в сумме 22 500 рублей, исходя их 41 игрового автомата.

По итогам камеральной проверки уточнённой налоговой декларации составлен акт камеральной налоговой проверки от 14.07.2008 N 08-72/01/153 и принято решение от 21.10.2008 N 08-72/01/181 об отказе в привлечении к налоговой ответственности, которым ООО "ИгроСлав" доначислен налог на игорный бизнес в размере 120 000 руб.

Не согласившись с принятым налоговым органом решением, общество обжаловало его в арбитражный суд.

Суд первой инстанции с учетом положений Федерального закона N 88-ФЗ от 14.05.1996 "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации", постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами получения налогоплательщиками налоговой выгоды", статьи 365 Налогового кодекса Российской Федерации в удовлетворении заявленных требований Общества отказал.

Первый арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения с учетом следующего.

Спор между сторонами возник по поводу применения ставки налога на игорный бизнес.

По уточненной налоговой декларации заявителя налоговый орган установил факт неправильного исчисления налога в связи с применением ставки налога, действующей на момент регистрации Общества, сочтя, что у ООО "ИгроСлав" отсутствовал статус субъекта малого предпринимательства: средняя численность работников организации превысила допустимый законом предел - 50 человек.

Под субъектами малого предпринимательства в силу пункта 1 статьи 3 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" (далее по тексту - Закон N 88-ФЗ) понимаются коммерческие организации, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов не превышает 25%, доля, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого предпринимательства, не превышает 25% и в которых средняя численность работников за отчетный период при осуществлении в том числе других видов деятельности не превышает 50 человек.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 9 Закона N 88-ФЗ в случае, если изменения налогового законодательства создают менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

Как следует из материалов дела, 21.05.2003 ООО "ИгроСлав" Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 2 по Владимирской области зарегистрировано в качестве юридического лица.

Общество имеет лицензию на организацию и содержание тотализаторов и игорных заведений N 002209 сроком действия с 04.07.2003 до 04.07.2008.

В соответствии со статьей 365 Налогового кодекса Российской Федерации Общество в проверяемом периоде являлось плательщиком налога на игорный бизнес.

На момент регистрации Общества в качестве юридического лица в соответствии со статьей 1 Закона Владимирской области от 03.11.1998 N 48-03 "О ставках налога на игорный бизнес" ставка налога на каждый игровой автомат была установлена в размере 3 750 руб.

Обществом представлены документы, свидетельствующие, что численность работников в проверяемый период составила два человека (генеральный директор и бухгалтер), что соответствует критериям отнесения организации к категории малых предприятий, предусмотренных пунктом 1 статьи 3 Закона N 88-ФЗ.

Вместе с тем в ходе проверки оценен характер ведения Обществом деятельности в сфере игорного бизнеса как реально возможного только с учётом деятельности ООО "Багира" по агентскому договору от 07.04.2004 N 4.

Так, в целях организации и осуществления предпринимательской деятельности в сфере игорного бизнеса между ООО "ИгроСлав" (принципал) и ООО "Багира" (агент) заключен агентский договор 07.04.2004 N 4, в соответствии с условиями которого агент обязался от своего имени, в интересах, за счёт и за вознаграждение принципала осуществлять действия, направленные на заключение договоров аренды нежилых помещений для размещения игровых автоматов принципала, на заключение с гражданами договоров на проведение игр с использованием игровых автоматов принципала, на участие в денежных расчётах с игроками и иными лицами.

Пунктом 2.1.4 указанного договора предусмотрена обязанность принципала оплачивать услуги и возмещать расходы агента, связанные с исполнением указанного договора.

ООО "Багира" зарегистрировано 18.03.2004 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 2 по Владимирской области. Основной вид деятельности ООО "Багира" - деятельность по организации азартных игр. Имея лицензию на осуществление организации и содержание тотализаторов и игорных заведений сроком действия с 20.10.2004 до 20.10.2009, ООО "Багира" игровые автоматы в налоговом органе не регистрировало и налог на игорный бизнес не уплачивало, находясь на упрощенной системе налогообложения с объектом налогообложения - "доходы".

В соответствии с протоколом собрания учредителей от 16.03.2004 N 1 директором ООО "Багира" назначен Кочеулов В.А., который одновременно являлся директором ООО "ИгроСлав". Учредителями ООО "Багира" являлись в том числе Кольнер В.А. и Костюлина О.В. с размерами долей в уставном капитале 33% и 18 % соответственно, они же входили в состав участников ООО "ИгроСлав" с размерами доли 33% и 34%.

На начало 2004 года в штате Общества числилось 27 работников, а на конец 2004 года только 2 работника - директор Кочеулов В.А. и главный бухгалтер. Основная масса работников числилась в Обществе до 31.03.2004, то есть до заключения агентского договора с ООО "Багира".

После заключения агентского договора 14 работников Общества, расторгнув с ним трудовые договоры, заключили трудовые договоры с ООО "Багира".

Обществом не оспаривается, что игровые автоматы заявителя, кроме города Вязники, находились в игровых салонах, расположенных в городах Владимире, Иванове, Муроме. Вместе с тем согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц у Общества не имеется филиалов, представительств или иных обособленных подразделений в указанных городах.

В проверяемом налоговом периоде деятельность ООО "ИгроСлав" по ведению игорного бизнеса фактически осуществлялась ООО "Багира" на основании агентского договора, в период действия которого ООО "Багира" фактически не вело иной хозяйственной деятельности, кроме деятельности, осуществляемой в рамках оказания услуг Обществу по агентскому договору.

Указанные обстоятельства подтверждаются актами выполненных работ по договору, платёжными поручениями на оплату услуг, оказанных ООО "Багира" по данному договору, платёжными поручениями на перечисление выручки, полученной от использования игровых автоматов, сведениями о движении денежных средств по расчётным счетам Общества.

Из представленных в материалы дела штатных расписаний, трудовых договоров с работниками Общества и ООО "Багира", расчётных ведомостей по средствам Фонда социального страхования Российской Федерации, справок о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ, ведомостей на выплату заработной платы Инспекцией установлено, что общее количество работников в указанных организациях в марте 2005 года составило 52 человека.

Доказательств иной численности работников в ООО "ИгроСлав" и ООО "Багира" заявителем апелляционной жалобы в материалы дела не представлено.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив в совокупности и взаимосвязи все доказательства по делу, Первый арбитражный апелляционный суд считает обоснованным вывод налогового органа и суда первой инстанции об отсутствии оснований для отнесения Общества к категории малых предприятий и применения им льготы, предусмотренной абзацем 2 пункта 1 статьи 9 Закона N 88-ФЗ при исчислении налога на игорный бизнес за март 2005 года.

В связи с чем судом первой инстанции сделан правильный вывод, что при определении численности работников заявителя в целях отнесения организации к категории малых предприятий необходимо учитывать также и численность работников ООО "Багира".

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно отказано Обществу в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным обжалованного ненормативного акта налогового органа.

Обществу правомерно определен к уплате за спорный период налог с учетом действующей в спорный период ставки налога в размере 7 500 рублей в соответствии со статьей 1 Закона Владимирской области "О ставках налога на игорный бизнес" N 259-03 от 30.12.2004 (в ред. Закона Владимирской области от 29.11.2006 N 162-ОЗ).

Доводы апелляционной жалобы об иной численности работников в ООО "ИгроСлав" основаны на формально заключенной сделке с ООО "Багира", без учета фактически сложившихся отношений сторон.

Арбитражный суд Владимирской области правильно применил нормы материального права, не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Владимирской области от 24.09.2009 по делу N А11-4107/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИгроСлав" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

М.Н. Кириллова

Судьи

М.Б. Белышкова Т.В. Москвичева