Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2010 г. N 01АП-6002/2009

г. Владимир

Резолютивная часть постановления объявлена 09.02.2010.

Полный текст постановления изготовлен 16.02.2010.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Белышковой М.Б.,

судей Гущиной А.М., Кирилловой М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Баташовой С.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИгроСлав"

на решение Арбитражного суда Владимирской области от 12.10.2009

по делу N А11-7243/2009, принятое судьей Поповой З.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ИгроСлав"

о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Владимира от 19.03.2009 N 6 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; об обязании инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Владимира устранить допущенное нарушение и возвратить налог на игорный бизнес за август 2005 года.

В судебном заседании принял участие представитель Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Владимира - Уткина В.В. по доверенности от 11.01.2010 N 03-17-04.

Общество с ограниченной ответственностью "ИгроСлав", надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку полномочных представителей в судебное заседание не обеспечило.

Исследовав материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ИгроСлав" (далее по тексту - Общество, ООО "ИгроСлав", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Владимирской области с заявлением о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Владимира (далее по тексту - Инспекция) от 19.03.2009 N 6 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и об обязании Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Владимира устранить допущенное нарушение и возвратить налог на игорный бизнес за август 2005 года в размере 138 750 руб.

Решением Арбитражного суда Владимирской области от 12.10.2009 Обществу в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя, решение суда первой инстанции вынесено в результате неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильного применения норм материального права.

Заявитель считает не основанным на законодательстве вывод суда о том, что численность работников ООО "ИгроСлав" за отчетный период необходимо определять с учетом численности работников общества с ограниченной ответственностью "Багира" (далее - ООО "Багира").

Общество указало, что численность работников Общества в спорный период составляла 2 человека и не превышает лимит численности, установленный статьей 3 Федерального закона N 88-ФЗ от 14.05.1996 "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации".

ООО "ИгроСлав" указывает, что ООО "Багира" самостоятельно заключало трудовые договоры и использовало работников в целях осуществления предпринимательской деятельности, в том числе для исполнения своих обязанностей по агентскому договору, заключенному с Обществом.

Заявитель считает, что суммировать количество работников двух организаций в данном случае недопустимо, поскольку ООО "ИгроСлав" и ООО "Багира" созданы как самостоятельные юридические лица с разными целями, в разное время и для осуществления различных видов предпринимательской деятельности.

Суд первой инстанции, как считает Общество, необоснованно не учел того, что на момент заключения агентского договора от 07.04.2004 численность работников ООО "ИгроСлав" составляла 27 человек, и только после его заключения Общество получило возможность сократить штат до необходимого количества человек.

Таким образом, судом в нарушение пунктов 83-86 Порядка заполнения и предоставления унифицированных форм Федерального государственного статистического наблюдения, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации N 50 от 03.11.2004, определена среднесписочная численность ООО "ИгроСлав" с учетом списочной численности ООО "Багира".

Кроме того, как указало Общество, суд неправильно применил абзац 1 пункта 4, пункты 3 и 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами получения налогоплательщиками налоговой выгоды", поскольку в течение проверяемого периода Общество осуществляло реальную предпринимательскую деятельность, в том числе в рамках агентского договора, что подтверждается данными первичных бухгалтерских документов, представленных в материалы дела.

Общество указывает, что при исполнении агентского договора не имело место объединение организационных, финансовых и трудовых ресурсов двух самостоятельных организаций, поскольку ООО "ИгроСлав" не принимало непосредственного участия в деятельности ООО "Багира", а отношения организаций носили реальный и взаимовыгодный характер.

Кроме того, как указало Общество, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о невозможности самостоятельного осуществления заявителем деятельности в сфере игорного бизнеса.

При таких обстоятельствах ООО "ИгроСлав" считает, что оно является субъектом малого предпринимательства, следовательно, обоснованно воспользовалось льготой, предусмотренной статьей 9 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации", применив ставку налога, действовавшую на момент государственной регистрации в качестве юридического лица.

В судебное заседание представитель заявителя не явился. Ходатайством от 08.02.2010 (входящий N 01АП-6002/09 от 08.02.2010) просит рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие его представителя.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель налогового органа в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя заявителя.

Законность принятого судебного акта проверена Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Общество зарегистрировано в качестве юридического лица 21.05.2003 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 2 по Владимирской области.

Обществом 19.09.2005 в налоговый орган представлена налоговая декларация по налогу на игорный бизнес за август 2005 года, согласно которой уплате подлежал налог в сумме 277 500 руб. (37 игровых автоматов исходя из налоговой ставки 7 500 руб. за один игровой автомат, установленной пунктом 1 статьи 1 Закона Владимирской области "О ставках налога на игорный бизнес" N 259-03 от 30.12.2004).

Впоследствии, 27.10.2008, заявителем в Инспекцию представлена уточнённая налоговая декларация по налогу на игорный бизнес за август 2005 года, в соответствии с которой сумма налога к уплате исчислена исходя из ставки 3 750 руб. в месяц за один игровой автомат. При этом Общество исходило из ставки налога, действовавшей на момент регистрации Общества в качестве юридического лица, руководствуясь статьей 9 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации".

Таким образом, сумма налога на игорный бизнес за август 2005 года, подлежащая уплате в бюджет по уточнённой налоговой декларации, составила 138 750 руб.

По итогам камеральной проверки уточнённой налоговой декларации Инспекцией установлено, что Обществом занижена сумма налога на игорный бизнес за август 2005 года на сумму 138 750 руб.

По результатам данной проверки составлен акт камеральной налоговой проверки и принято решение от 19.03.2009 N 6 об отказе в привлечении к налоговой ответственности.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Владимирской области от 28.09.2009 N 04-07-04/10065 в решение Инспекции внесено изменение, а именно, пункт 2 резолютивной части решения изложен в следующей редакции: "доначислить обществу с ограниченной ответственностью "ИгроСлав" ИНН 3305042089 КПП 370201001 сумму налога на игорный бизнес, заниженную по уточненной налоговой декларации за август 2005 года в размере 138 750 руб.

Общество, не согласившись с принятым налоговым органом решением от 19.03.2009 N 6, обжаловало его в арбитражный суд.

Судом первой инстанции в удовлетворении заявленных требований Общества отказано.

Первый арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения с учетом следующего.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" (далее по тексту - Закон N 88-ФЗ) под субъектами малого предпринимательства понимаются коммерческие организации, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов не превышает 25%, доля, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого предпринимательства, не превышает 25% и в которых средняя численность работников за отчетный период при осуществлении в том числе других видов деятельности не превышает 50 человек.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 9 Закона N 88-ФЗ в случае, если изменения налогового законодательства создают менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

Из материалов дела следует, что Общество имеет лицензию на организацию и содержание тотализаторов и игорных заведений N 002209 сроком действия с 04.07.2003 до 04.07.2008.

В соответствии со статьей 365 Налогового кодекса Российской Федерации Общество в проверяемом периоде являлось плательщиком налога на игорный бизнес.

На момент регистрации Общества в качестве юридического лица в соответствии со статьей 1 Закона Владимирской области от 03.11.1998 N 48-03 "О ставках налога на игорный бизнес" ставка налога на каждый игровой автомат была установлена в размере 3 750 руб.

Численность Общества в проверяемый период составила два человека, что формально соответствует критериям отнесения организации к категории малых предприятий, предусмотренных пунктом 1 статьи 3 Закона N 88-ФЗ.

Материалами дела установлено и Обществом не оспаривается, что игровые автоматы заявителя, кроме города Вязники, находились в игровых салонах, расположенных в городах Владимире, Иванове, Муроме. Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц у Общества не имеется филиалов, представительств или иных обособленных подразделений в указанных городах.

В целях организации и осуществления предпринимательской деятельности в сфере игорного бизнеса между ООО "ИгроСлав" (принципал) и ООО "Багира" (агент) заключен агентский договор 07.04.2004 N 4.

В соответствии с пунктом 1.1 агентского договора от 07.04.2004 N 4 агент обязался от своего имени, в интересах, за счёт и за вознаграждение принципала осуществлять действия, направленные на заключение договоров аренды нежилых помещений для размещения игровых автоматов принципала, на заключение с гражданами договоров на проведение игр с использованием игровых автоматов принципала, на участие в денежных расчётах с игроками и иными лицами.

Пунктом 2.1.4 указанного договора предусмотрена обязанность принципала оплачивать услуги и возмещать расходы агента, связанные с исполнением указанного договора.

ООО "Багира" зарегистрировано 18.03.2004 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 2 по Владимирской области. Основной вид деятельности ООО "Багира" - деятельность по организации азартных игр. Имея лицензию на осуществление организации и содержание тотализаторов и игорных заведений сроком действия с 20.10.2004 до 20.10.2009, ООО "Багира" игровые автоматы в налоговом органе не регистрировало и налог на игорный бизнес не уплачивало, находясь на упрощенной системе налогообложения с объектом налогообложения - "доходы".

В соответствии с протоколом собрания учредителей от 16.03.2004 N 1 директором ООО "Багира" назначен Кочеулов В.А., который одновременно являлся директором ООО "ИгроСлав".

Учредителями ООО "Багира" являлись в том числе Кольнер В.А. Костюлина О.В. с размерами долей в уставном капитале 33% и 18 % соответственно, они же входили в состав участников ООО "ИгроСлав" с размерами доли 33% и 34%.

На начало 2004 года в штате Общества числилось 27 работников, а на конец 2004 года только 2 работника - директор Кочеулов В.А. и главный бухгалтер. Основная масса работников числилась в Обществе до 31.03.2004, то есть до заключения агентского договора с ООО "Багира".

После заключения агентского договора 14 работников Общества, расторгнув с ним трудовые договоры, заключили трудовые договоры с ООО "Багира".

В проверяемом налоговом периоде деятельность ООО "ИгроСлав" по ведению игорного бизнеса фактически осуществлялась ООО "Багира" на основании агентского договора, в период действия которого ООО "Багира" фактически не вело иной хозяйственной деятельности, кроме деятельности, осуществляемой в рамках оказания услуг Обществу по агентскому договору.

Указанные обстоятельства подтверждаются актами выполненных работ по договору, платёжными поручениями на оплату услуг, оказанных ООО "Багира" по данному договору, платёжными поручениями на перечисление выручки, полученной от использования игровых автоматов, сведениями о движении денежных средств по расчётным счетам Общества.

Оценка характера ведения Обществом деятельности в сфере игорного бизнеса как реального возможна только с учётом деятельности ООО "Багира" по агентскому договору от 07.04.2004 N 4.

Из представленных в материалы дела штатных расписаний, трудовых договоров с работниками Общества и ООО "Багира", расчётных ведомостей по средствам Фонда социального страхования Российской Федерации, справок о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ, ведомостей на выплату заработной платы Инспекцией установлено, что общее количество работников в указанных организациях в августе 2005 года составило более 50 человек.

Доказательств иной численности работников в ООО "ИгроСлав" и ООО "Багира" заявителем апелляционной жалобы в материалы дела не представлено.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что применение Обществом агентского договора имеет формальный характер, поскольку работниками ООО "Багира" фактически осуществлялась трудовая деятельность в интересах ООО "ИгроСлав".

Первый арбитражный апелляционный суд считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что при оценке экономического смысла хозяйственных операций по исполнению агентского договора следует исходить из объединения организационных, финансовых, трудовых и материальных ресурсов данными организациями.

Поэтому судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что при расчете средней списочной численности работников Общества необходимо учитывать численность работников ООО "Багира".

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив в совокупности и взаимосвязи все доказательства по делу, Первый арбитражный апелляционный суд считает обоснованным вывод налогового органа и суда первой инстанции об отсутствии оснований для отнесения Общества к категории малых предприятий и применения им льготы, предусмотренной абзацем 2 пункта 1 статьи 9 Закона N 88-ФЗ при исчислении налога на игорный бизнес за август 2005 года.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно отказано Обществу в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения налогового органа от 19.03.2009 N 6.

Арбитражный суд Владимирской области правильно применил нормы материального права, не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Владимирской области от 12.10.2009 по делу N А11-7243/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИгроСлав" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

М.Б. Белышкова

Судьи

А.М. Гущина М.Н. Кириллова