Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2010 г. N 01АП-6555/2009

г. Владимир

Резолютивная часть постановления объявлена 01.02.2010.

Постановление в полном объеме изготовлено 08.02.2010.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Урлекова В.Н., Смирновой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Яковенко С.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торгово-строительная компания "Парнас"

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 09.11.2009

по делу N А38-3240/2009, принятое судьей Камаевой А.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Торгово-строительная компания "Парнас"

о признании незаконным в части решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 02.07.2009 N 02-06/50-09,

при участии в судебном заседании представителей:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл - Денисова С.Н. по доверенности от 11.01.2010 N 01-14/19 сроком действия до 31.12.2010, и

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Торгово-строительная компания "Парнас" (далее - Общество, ООО "ТСК "Парнас") обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 02.07.2009 N 02-06/50-09 по делу о нарушении законодательства о размещении заказов в части пунктов 2, 3 и 4.

К участию в деле также привлечено муниципальное учреждение "Отдел капитального строительства" муниципального образования "Звениговский район" (далее - Учреждение), государственное унитарное предприятие Республики Марий Эл "Мостремстрой" (далее - ГУ РМЭ "Мостремстрой".

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 09.11.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ТСК "Парнас" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

В судебное заседание представитель Общества не явился. О времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

Представитель Управления поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу и указал на отсутствие оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Представители ООО "ТСК "Парнас", ГУ РМЭ "Мостремстрой" в судебное заседание не явились.

Муниципальное учреждение "Отдел капитального строительства" муниципального образования "Звениговский район" явку своих представителей не обеспечило, направило в суд отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает на отсутствие оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Законность принятых судебных актов, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что 29.05.2009 на официальном сайте www.tender.mari.ru. Учреждение разместило извещение о проведении торгов в форме открытого аукциона на выполнение работ по объекту: спортивно-оздоровительный комплекс по ул. Бутякова в г.Звенигово Республики Марий Эл.

Согласно извещению о проведении открытого аукциона и аукционной до-кументации начальная (максимальная) цена кон-тракта определена 138 081 860 руб.

Из протокола открытого аукциона от 29.06.2009 N m3000.3011-38.3 следует, что в результате проведенного открытого аукциона победителем признано ООО "ТСК "Парнас".

В соответствии с положениями части 5 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ) Управление провело внеплановую проверку процедуры размещения заказа, по окончании которой пришло к выводу о том, что жалоба ГУП РМЭ "Мостремстрой" является необоснованной, но в действиях муниципального заказчика имеется нарушение положений Федерального закона N 94-ФЗ в части установления к составу заявки требований, не предусмотренных законодательством.

Одновременно антимонопольный орган принял решение выдать единой комиссии Учреждения предписание об отмене результатов аукциона (пункт 3 решения), а муниципальному заказчику (МУ "Отдел капитального строительства") - предписание об устранении нарушений подпункта "д" пункта 3 части 2 статьи 35 Федерального закона N 94-ФЗ (пункт 4 решения).

Кроме того, Управление выдало Учреждению предписание N 02-06/50-09 о приведении документации об аукционе в соответствие с требованиями части 2.1 статьи 11, подпункта "д" пункта 3 части 2 статьи 35 Федерального закона N 94-ФЗ и проведении процедуры размещения заказа на выполнение работ с соблюдением требований Закона о размещении заказов.

Выданные антимонопольным органом предписания от 02.07.2009 по делу N 02-06/50-09 Учреждение исполнило:

- 08.07.2009 отменены протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 25.06.2009 N m3000.3011-38.3 и протокол открытого аукциона от 29.06.2009 N m3000.3011-38.3;

- 10.07.2009 опубликовано извещение о проведении нового аукциона по выбору подрядчика по строительству объекта "Спортивно-оздоровительный комплекс по ул. Бутякова в г. Звенигово Республики Марий Эл"; в повторном аукционе принимало участие ГУП РМЭ "Мостремстрой" и ЗАО "ХК "Голицын". Победителем аукциона признано ГУП РМЭ "Мостремстрой";

- 24.08.2009 Учреждение и ГУП РМЭ "Мостремстрой" заключили муниципальный контракт на общую сумму 102 180 576,40 руб.

Не согласившись с пунктами 2, 3, 4 решения антимонопольного органа от 02.07.2009 по делу N 02-06/50-09, ООО "СТК "Парнас" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд", статьями 11, 17,35, 60 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и пришел к выводу о том, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует Федеральному закону N 94-ФЗ и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Выслушав представителя антимонопольного органа, исследовав представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения арбитражного суда первой инстанции отсутствуют с учетом следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решения государственного органа незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий:

несоответствие решения государственного органа закону или иному нормативному правовому акту;

нарушение решением государственного органа прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а также порядок размещения заказов осуществляются на основании Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" Федеральная антимонопольная службы является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (пункт 1).

Согласно части 1 и части 5 статьи 17 Федерального закона N 94-ФЗ внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии.

В силу пункта 2 части 9 статьи 17 Федерального закона N 94-ФЗ при выявлении в результате проведения плановых или внеплановых проверок нарушения законодательства РФ и (или) иных нормативных правовых актов РФ о размещении заказов уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти вправе выдать заказчику либо конкурсной, котировочной или аукционной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 60 Федерального закона N 94-ФЗ уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти обязан рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней со дня поступления жалобы и уведомить участника размещения заказа, подавшего жа-лобу, о результатах такого рассмотрения.

В соответствии с частью 6 статьи 60 Федерального закона N 94-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы органы, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов, принимают решение о выдаче предписаний, предусмотренных частью 9 статьи 17 Федерального закона N 94-ФЗ, о совершении иных действий, предусмотренных статьей 17 Федерального закона N 94-ФЗ, или о признании жалобы участника размещения заказа необоснованной.

Таким образом, антимонопольный орган в пределах своих полномочий и при наличии оснований провел внеплановую проверку по жалобе ГУП РМЭ "Мостремстрой", вынес оспариваемое в части решение и выдал обязательные к исполнению предписания.

В силу части 2.1 статьи 11 Федерального закона N 94-ФЗ в случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион.

Поскольку извещением о проведении открытого аукциона начальная (максимальная) цена контракта определена в размере 138 081 860 руб., то в аукционной документации заказчик вправе был установить дополнительные требования к участникам размещения заказа в части опыта работы по строительству объектов капитального строительства.

В соответствии с подпунктом "д" пункта 3 части 2 статьи 35 Федерального закона N 94-ФЗ в случае, если заказчик устанавливает требование, предусмотренное частью 2.1. статьи 11 Федерального закона N 94-ФЗ, то заявка на участие в аукционе должна содержать копию разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, копию акта приемки объекта капитального строительства, за исключением случая, если застройщик являлся лицом, осуществляющим строительство.

Однако в рассматриваемом случае Учреждение в подпункте "е" пункта 4.1 раздела II Документации о проведении открытого аукциона не установило требование к участникам размещения заказа, предусмотренное частью 2.1 статьи 11 Федерального закона N 94-ФЗ, а продублировало требование о представлении документов (в копии) о выполнении работ по строительству объектов (бассейнов емкостью 700 куб.м), относящихся к той же группе работ, на выполнение которых размещается заказ в соответствии с номенклатурой товаров и услуг для государственных и муниципальных нужд за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе (копии разрешения на ввод объекта капитального строитель-ства в эксплуатацию, копия акта приемки объекта капитального строительства).

При таких обстоятельствах антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что требование к представлению в составе аукционной заявки копии разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, а также копии акта приемки объекта капитального строительства без включения в аукционную документацию требования, предусмотренного частью 2.1 статьи 11 Федерального закона N 94-ФЗ, нарушает положения подпункта "д" пункта 3 части 2 статьи 35 Федерального закона N 94-ФЗ.

Таким образом, арбитражный апелляционный суд приходит к аналогичному выводу о том, что муниципальный заказчик нарушил требования Федерального закона N 94-ФЗ при установлении требований к составу заявки, в связи с чем 02.07.2009 антимонопольный орган законно и обоснованно принял решение N 02-06/50-09 и выдал предписания об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Отдельно суд первой инстанции исследовал вопрос о соблюдении антимонопольным органом требований статьи 60 Федерального закона N 94-ФЗ в части размещения на официальном сайте в сети Интернет информации о поступлении жалобы ГУП РМЭ "Мостремстрой" и ее содержания и не установил каких-либо нарушений со стороны Управления.

Согласно части 1 статьи 60 Федерального закона N 94-ФЗ после подачи жалобы на действия (бездействие) аукционной комиссии и принятия ее к рассмотрению уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы размещает на официальном сайте информацию о поступлении жалобы и ее содержании, в случае проведения закрытого аукциона направляют всем заинтересованным участникам размещения заказа уведомления о поступлении жалобы и ее содержании, а также сообщают участнику размеще-ния заказа, подавшему жалобу, аукционную комиссию, действия (бездействие) которой обжалуются, о месте и времени рассмотрения такой жалобы.

Согласно распоряжению Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 229-р адрес официального сайта Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд - www.zakupki.gov.ru. Именно с момента размещения на указанном сайте информация о поступлении и осуществление контроля в рассмотрении жалоб органами, уполномоченными в сфере размещения заказов, является общедоступной. В связи с этим довод о необходимости размещении информации о жалобе на сайте закупок Республики Марий Эл признается необоснованным.

Жалоба ГУП РМЭ "Мостремстрой" поступила в Управление 26.06.2009, и информация о ее поступлении была размещена на официальном сайте www.zakupki.gov.ru.

На сайте www.zakupki.gov.ru в карточке "жалобы" имеется ссылка на соответствующий информационный ресурс, на котором размещено извещение о размещении заказа на портале госзакупок (www.tender.mari.ru).

Со своей стороны заявитель не представил доказательств нарушения антимонопольным органом порядка размещения жалобы ГУП РМЭ "Мостремстрой" на установленном сайте.

По смыслу частей 1 и 2 статьи 60 Федерального закона N 94-ФЗ участники размещения заказа вправе участвовать в рассмотрении жалобы, направить в антимонопольный орган возражения на жалобу. Указанные положения корреспондируются с пунктами 3.17, 3.22 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставки товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 14.11.2007 N 379.

В процессе производства по делу суд первой инстанции установил, что вся информация о рассмотрении жалобы ГУП РМЭ "Мостремстрой" была размещена на официальном сайте в сети Интернет и являлась общедоступной. ООО "ТСК "Парнас" не направило в адрес антимонопольного органа свои возражения на жалобу ГУП РМЭ "Мостремстрой", поэтому у Управления не возникло обязанности по непосредственному уведомлению общества о процессе рассмотрения жалобы и его результатах. Кроме того, по результатам рассмотрения Управление признало жалобу ГУП РМЭ "Мостремстрой" необоснованной.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии нарушений прав лиц, участвующих в деле, а также требований статьи 60 Федерального закона N 94-ФЗ и пунктов 3.17 и 3.22 Административного регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 14.11.2007 N 379, со стороны уполномоченного органа.

Арбитражный суд обоснованно признал несостоятельными доводы ООО "ТСК "Парнас" о нарушении Управлением при рассмотрении дела о нарушении законодательства о размещении заказов положений пунктов 3.14, 3.15, 3.32, 3.33, 3.34, 3.37, 3.38, 3.40 Административного регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 14.11.2007 N 379.

Одновременно суд первой инстанции верно указал, что со своей стороны ООО "ТСК "Парнас" не доказало фактическое нарушение своих прав и законного интереса в сфере предпринимательской деятельности оспариваемыми пунктами решения антимонопольного органа.

Статья 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации провозглашает, что заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, а в статье 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указывается на то, что заявление о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) должностных лиц незаконными должно содержать указание на то, какие права и законные интересы заявителя нарушаются. Таким образом, по смыслу данной нормы подлежит судебной защите именно нарушенное субъективное право конкретного лица.

Обязанность по обоснованию и доказыванию фактов нарушения прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в арбитражный суд. В том случае, если истец не может доказать указанные факты, суд отказывает в удовлетворении заявленных требований.

В рассматриваемом случае муниципальный заказчик нарушил порядок подготовки аукционной документации, признал допущенные нарушения и принял меры к их устранению, отменил протокол открытого аукциона от 29.06.2009 о признании ООО "ТСК "Парнас" победителем конкурса.

При таких обстоятельствах правовые основания для признания данного заказа размещенным отсутствуют. Утверждение Общества о том, что нарушено его право на заключение муниципального контракта, основано на неправильном толковании норм права.

Кроме того, по делу установлено, что муниципальный заказчик своевременно уведомил ООО "ТСК "Парнас" о проведении 10.08.2009 повторного аукциона, однако Общество не участвовало в нем. В итоге был заключен муниципальный контракт на сумму 102 180 576,40 руб. с ГУП РМЭ "Мостремстрой" и на момент рассмотрения дела уже выполнены работы на общую сумму 13 000 000 руб. Следовательно, избранный заявителем способ судебной защиты не может привести к заключению с ним муниципального контракта. По существу заявление ООО "ТСК "Парнас" направлено на признание недействительным нового муниципального контракта.

Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, арбитражный апелляционный суд приходит к итоговому выводу о том, что решение (в оспариваемой части) принято уполномоченным органом, соответствует Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и не нарушает права и законные интересы ООО "ТСК "Парнас" в сфере предпринимательской деятельности, что в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене судебного акта отсутствуют.

При этом судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

Апелляционная жалоба Общества признается не подлежащей удовлетворению как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана надлежащая оценка, и они отклонены. Оснований для признания их обоснованными не усматривает и суд апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы суд относит на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 09.11.2009 по делу N А38-3240/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торгово-строительная компания "Парнас" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

И.А. Смирнова В.Н. Урлеков