Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2010 г. N 01АП-6608/2009

г. Владимир

Резолютивная часть постановления объявлена 01.02.2010.

Постановление в полном объеме изготовлено 08.02.2010.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Урлекова В.Н., Смирновой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Яковенко С.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества Республиканская финансово-строительная компания "Домострой"

на решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 12.11.2009

по делу N А39-4166/2009, принятое судьей Полубояровой Г.В.

по заявлению закрытого акционерного общества Республиканская финансово-строительная компания "Домострой"

о признании незаконным в части решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия от 12.08.2009 N 173,

без участия лиц, и

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество Республиканская финансово-строительная компания "Домострой" (далее - ЗАО РФСК "Домострой", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Мордовия с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия (далее - Управление, антимонопольный орган) от 12.08.2009 N 173 в части пункта 1.

Решением Арбитражного суда Республики Мордовия от 12.11.2009 Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

Общество и антимонопольный орган в своих заявлениях ходатайствуют о рассмотрении дела в отсутствие их представителей.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Законность принятых судебных актов, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что на основании приказа руководителя от 07.07.2009 N 57-од Управление провело документарную внеплановую проверку соблюдения ЗАО РФСК "Домострой" и обществом с ограниченной ответственностью "АПР-Сити/ТВД" законодательства о рекламе.

Антимонопольный орган установил, что во исполнение заключенного между ООО "АПР-Сити/ТВД" (Исполнитель) и ЗАО РФСК "Домострой" (Заказчик) договора об оказании услуг от 17.06.2009 N 8616-SATVD на рекламном щите (размером 3x6), установленном в городе Рузаевка на улице Карла Маркса, д.59, ЗАО РФСК "Домострой" разместило наружную рекламу следующего содержания: "СКОРО! продажа квартир по адресу: город Рузаевка, улица Паровозная "ДОМОСТРОЙ" (8342) 33-99-09. Строительство ведет ЗАО "РФСК "Домострой".

Как следует из проектной декларации ЗАО РФСК "Домострой", опубликованной в газете "Известия Мордовия" за 10 июля 2009 года, Общество является застройщиком 10-этажного жилого дома со встроенным блоком обслуживания по ул.Паровозная в г.Рузаевка, денежные средства на строительство которого привлекаются на основании договоров участия в долевом строительстве.

При таких обстоятельствах Управление расценило размещенную рекламу как рекламу, связанную с привлечением денежных средств для строительства жилья.

По результатам проверки составлен акт проверки от 22.07.2009 с приложением (фотоотчет с наружной рекламой от 30.06.2009), из которых следует, что в распространенной рекламе отсутствуют сведения о месте и способах получения проектной декларации, предусмотренной федеральным законом. Кроме того, реклама размещалась до опубликования проектной декларации в газете "Известия Мордовия" за 10.07.2009.

Одновременно антимонопольный орган решил не выдавать Обществу предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе ввиду его устранения.

Не согласившись с решением в части пункта 1, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует Федеральному закону от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Общества и отмены решения арбитражного суда первой инстанции, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий:

- несоответствие решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение решением государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну).

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10. Положения).

В соответствии с положениями статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Согласно статье 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно статье 2 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" застройщик - юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства в соответствии с настоящим Федеральным законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство.

В данном случае ЗАО РФСК "Домострой" определяется как застройщик на основании следующих фактов:

- в соответствии с частью 1 статьи 48 Гражданского кодекса Российской Федерации является юридическим лицом (свидетельство о внесении записи в единый государственный реестр юридических лиц серия 13 N 000731681 от 10.10.2002);

- имеет лицензию на строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом серии Д N 967179 рег.номер ГС-4-13-02-27-0-1326134354-001478-2, выданную Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству, от 18.12.2007 сроком действия до 25.07.2012 и лицензию на проектирование зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом серии Д N 967180 рег.номер ГС-4-13-02-26-0-1326134354-001479-2, выданную Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству, от 18.12.2007 сроком действия до 17.09.2012;

- имеет в собственности земельный участок (категория земель: земли населенных пунктов, разрешенное пользование: для индивидуального строительства), кадастровый номер 13:25:0105071:145, общей площадью 671 кв.м., расположенный по адресу: Республика Мордовия, г.Рузаевка, ул.Паровозная, д. 13, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права серия 13 ГА N 279405 от 16.01.2009, и земельный участок (категория земель: земли населенных пунктов, разрешенное пользование: для размещения дома индивидуальной жилой застройки), кадастровый номер 13:25:0105071:144, общей площадью 821 кв.м., расположенный по адресу: Республика Мордовия, г.Рузаевка, ул.Паровозная, д. 15, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права серия 13 ГА N 279072 от 25.12.2008;

- имеет разрешение N RU13517122-2А от 29.01.2009 сроком действия до 28.01.2010 на строительство объекта капитального строительства - многоквартирного десятиэтажного жилого дома (подготовительные работы, устройство ограждения стройплощадки, снос существующих строений), расположенного по адресу: г.Рузаевка, ул.Паровозная, и разрешение N RU13517122-92 от 27.04.2009 сроком действия до 27.04.2010 на строительство объекта капитального строительства -десятиэтажного жилого дома с блоком обслуживания (нулевой цикл первой очереди строительства). Площадь застройки здания - 900,35 кв.м., общая площадь - 9056,2 кв.м, строительный объем здания - 29509,76 кв.м., количество квартир - 90 шт., расположенного по адресу: г.Рузаевка, ул.Паровозная, 15.

Как следует из материалов дела, реклама, размещенная на рекламном щите (размером 3x6), установленном в городе Рузаевка на улице Карла Маркса, д.59, содержит образ строящегося жилого дома и текст следующего содержания: "СКОРО! продажа квартир по адресу город Рузаевка, улица Паровозная "ДОМОСТРОЙ" (8342) 33-99-09. Строительство ведет ЗАО "РФСК "Домострой".

Указанная реклама с учетом ее содержания и визуального восприятия преследует цель привлечь внимание потребителей и сформировать у них интерес именно к конкретному объекту строительства - жилому дому по адресу: г.Рузаевка, ул.Паровозная.

Размещенная Обществом информация на рекламном щите не содержит указания на лиц, на восприятие которых она направлена, что позволяет отнести ее к информации, предназначенной для неопределенного круга лиц, направленной на поддержание интереса потребителей к объектам строительства, в связи с чем распространенная информация является рекламой.

В проектной декларации ЗАО РФСК "Домострой", опубликованной в газете "Известия Мордовии" от 10.07.2009, указано, что проектом строительства является 10-этажный жилой дом со встроенным блоком обслуживания по ул.Паровозная в г.Рузаевка.

Срок реализации проекта строительства - июль 2011 года (подпункт 1 пункта 2 декларации); денежные средства участников долевого строительства для строительства жилого дома привлекаются на основании договора участия в долевом строительстве (подпункт 10 пункта 2 декларации).

Таким образом, на момент размещения рекламы жилой дом по ул.Паровозной в г.Рузаевка в эксплуатацию сдан не был, готовых к заселению квартир, как предмета договора купли-продажи, у ООО РФСК "Домострой" не имелось.

Согласно части 7 статьи 28 Закона о рекламе реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, должна содержать сведения о месте и способах получения проектной декларации, предусмотренной федеральным законом.

Вместе с тем размещенная Обществом реклама не содержала указание о месте и способах получения проектной декларации. Кроме того, дата публикации проектной декларации указывает на то, что распространение рекламы имело место до опубликования проектной декларации.

Таким образом, распространенная до опубликования проектной декларации в средствах массовой информации наружная реклама застройщика ЗАО РФСК "Домострой", связанная с привлечением денежных средств на строительство жилого дома в городе Рузаевка на улице Паровозная, с отсутствующими в ней сведениями о месте и способах получения проектной декларации, нарушает требования части 7 и части 8 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", является ненадлежащей.

В соответствии с пунктом 5 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель -это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Частью 4 статьи 38 Закона о рекламе предусмотрено, что нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

При этом рекламодатель в любом случае несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 28 Закона о рекламе, а рекламопроизводитель - в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине (часть 6 статьи 38 Закона).

При таких обстоятельствах у антимонопольного органа имелись все основания для принятия оспариваемого решения.

Принимая во внимание все вышеизложенное, суд апелляционной инстанции приходит к итоговому выводу о том, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует Федеральному закону 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и не нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности, что в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении требований.

Суд апелляционной инстанции полагает, что предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене или изменению решения суда первой инстанции в данном случае отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом не допущено.

Апелляционная жалоба Общества признается необоснованной и не подлежащей удовлетворению.

Доводам заявителя судом первой инстанции дана надлежащая оценка, и они отклонены. Оснований для признания обоснованными их не находит и суд апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы суд относит на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 12.11.2009 по делу N А39-4166/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества Республиканская финансово-строительная компания "Домострой" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

И.А. Смирнова В.Н. Урлеков