Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2010 г. N 01АП-6477/2009

г. Владимир

Резолютивная часть постановления объявлена 09.02.2010.

В полном объеме постановление изготовлено 16.02.2010.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Белышковой М.Б.,

судей Кирилловой М.Н., Гущиной А.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Баташовой С.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Канавинскому району г. Нижнего Новгорода

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 10.11.2009

по делу N А43-15330/2009, принятое судьей Федорычевым Г.С.

по заявлению индивидуального предпринимателя Мусылевой Елены Васильевны

о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Канавинскому району г. Нижнего Новгорода от 31.12.2008 N 08-34ИП.

В судебном заседании приняли участие

представители индивидуального предпринимателя Мусылевой Елены Васильевны - Шамина Е.В. по доверенности от 20.01.2010,

Инспекции Федеральной налоговой службы по Канавинскому району г. Нижнего Новгорода - Васильцова Н.А. по доверенности от 08.01.2010, Парамонов Е.В. по доверенности от 26.11.2009 N 13-09/30.

Исследовав материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Мусылева Елена Васильевна (далее по тексту - Предприниматель, Мусылева Е.В.) обратилась в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Канавинскому району г. Нижнего Новгорода (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган, заявитель) от 31.12.2008 N 08-34ИП и взыскании с налогового органа государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Суд первой инстанции решением от 10.11.2009 удовлетворил заявленные требования. Оспоренное решение Инспекции признано недействительным, с Инспекции взысканы в пользу Предпринимателя судебные расходы в размере 1 100 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция обратилась в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя, при принятии решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, а выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Заявитель считает, что при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки и вынесении решения о привлечении Мусылевой Е.В. к налоговой ответственности существенные условия процедуры не были нарушены.

В апелляционной жалобе Инспекция указала, что Предприниматель участвовал в рассмотрении материалов налоговой проверки, а также представил возражения от 17.11.2008, которые были учтены при вынесении решения.

Инспекция не согласна с выводом суда о том, что налоговым органом не обеспечена возможность участия налогоплательщика в рассмотрении материалов дополнительного налогового контроля, поскольку уведомление о вызове налогоплательщика N 45 от 16.12.2008 на 31.12.2008 отправлено заказным письмом, что подтверждается почтовым реестром, а также телеграммой N 7/1 от 30.12.2008.

Налоговый орган считает вывод суда о неправомерном доначислении предпринимателю налога на доходы физических лиц (далее по тексту - НДФЛ) и единого социального налога (далее по тексту - ЕСН) за 2007 год по эпизоду, связанному с возвратом предоплаты за непоставленный в адрес ООО "ПромТехнология" товар, не соответствующим обстоятельствам дела.

Инспекция указала, что в результате анализа Книги учета доходов и расходов за 2007 установлено, что поступление денежных средств от ООО "ПромТехнология" в сумме 1 352 897 руб. и их возврат не отражены, что является нарушением пункта 13 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей.

Ссылаясь на правовую позицию, изложенную в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005г. N 98, Инспекция указывает, что при кассовом методе определения доходов и расходов предварительная оплата за товар учитывается при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Перечисление ООО "ПромТехнология" авансов в счет поставки продукции после отправки в адрес Мусылевой Е.В. письма от 23.08.2007 с требованием о возврате денежных средств свидетельствует, по мнению Инспекции, о фиктивности хозяйственных операций предпринимателя с ООО "ПромТехнология" в рамках заключенного договора поставки и создании видимости исполнения договора посредством документооборота. Инспекция считает, что доказала факт отсутствия возврата Мусылевой Е.А. денежных средств в адрес ООО "ПромТехнология".

В судебном заседании представители заявителя поддержали апелляционную жалобу по доводам, в ней изложенным.

Предприниматель отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В судебном заседании представитель предпринимателя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность принятого судебного акта проверена Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

По результатам проверки составлен акт от 28.10.2008 и вынесено решение от 31.12.2008 N 08-34ИП (в редакции решения УФНС России по Нижегородской области от 24.04.2009 N 09-13-ЗГ/00282@), в соответствии с которым, предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - Кодекс) в виде взыскания штрафа в размере 52 150 руб. за неполную уплату НДФЛ, ЕСН, а также по пункту 2 статьи 119 Кодекса в виде взыскания штрафа в размере 23 750 руб. за непредставление декларации по ECH за 2006 год. Данным решением предпринимателю также предложено уплатить НДФЛ и ЕСН в общей сумме 260 752 руб. и 18 905 руб. 65 коп., а также пени за несвоевременную уплату этих налогов.

Посчитав, что указанным решением налогового органа нарушены права и законные интересы предпринимателя, он обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования.

Исследовав материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения, исходя из следующего.

В силу статьи 101 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. При рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки (пункты 2, 4 статьи 101 Кодекса).

Согласно пункту 6 статьи 101 Кодекса в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения. В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 настоящего Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 Кодекса (в редакции Федерального закона от 09.07.1999 N 154-ФЗ) дополнительные мероприятия налогового контроля проводились за пределами процедуры рассмотрения руководителем налогового органа акта проверки.

Вместе с тем Федеральным законом от 27.07.2006 N 137-ФЗ с 01.01.2007 в статью 101 Кодекса были внесены изменения, согласно которым мероприятия дополнительного налогового контроля являются одним из этапов процедуры рассмотрения акта и письменных возражений проверенного лица и проводятся в рамках рассмотрения материалов налоговой проверки.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 4.1 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 N 9-П, решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля имеет целью уточнение обстоятельств, связанных с обнаруженными правонарушениями.

Поэтому при установлении в ходе мероприятий дополнительного налогового контроля иных обстоятельств, свидетельствующих о налоговых правонарушениях, не зафиксированных в акте налоговой проверки, налоговый орган обязан, в силу статьи 101 Кодекса, обеспечить налогоплательщику возможность реализации им прав на представление возражений по их результатам и участие в рассмотрении материалов проверки, предусмотренных законодательством.

По смыслу правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 12.02.2008 N 12566/07, необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя является основанием для признания решения Инспекции незаконным.

Из изложенного следует, что рассмотрение материалов дополнительных мероприятий налогового контроля должно осуществляться с соблюдением требований статьи 101 Кодекса, то есть налогоплательщик должен быть извещен о времени и месте их рассмотрения, иметь возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, представлять свои возражения.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, акт выездной налоговой проверки от 28.10.2008 N 08-28ИП был получен предпринимателем лично 31.10.2008.

Предпринимателю 31.10.2008 было вручено уведомление от 28.10.2007, в соответствии с которым налогоплательщик приглашен для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на 27.11.2008.

Предпринимателем 17.11.2008 в налоговый орган представлены возражения на акт выездной налоговой проверки.

Возражения налогоплательщика и материалы проверки были рассмотрены 27.11.2007 с участием предпринимателя, что подтверждается протоколом рассмотрения возражений налогоплательщика от 27.11.2007.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика налоговым органом принято решение от 08.12.2008 N 15/1 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в целях опроса (допроса) свидетелей и истребования документов (т.2 л.д.22).

Данное решение получено предпринимателем 18.12.2008, что подтверждается почтовым уведомлением (т.2 л.д.68).

Первым арбитражным апелляционным судом не принимается во внимание довод заявителя о том, что уведомлением о вызове налогоплательщика N 45 без даты (т.2 л.д.4) Мусылева Е.В. вызывалась в Инспекцию для вынесения решения по результатам дополнительных мероприятий по акту N 08-21ИП от 28.10.2008 на 10.00 31.12.2008, поскольку в материалы дела не представлено доказательств направления и получения Мусылевой Е.В. указанного уведомления.

Довод Инспекции о том, что указанное уведомление было направлено в адрес Предпринимателя заказным письмом N 60315509103797 от 16.12.2008, не подтверждается материалами дела, поскольку указанное почтовое отправление направлено без описи вложения, что не оспаривается налоговым органом.

Кроме того, обжалуемое решение инспекции не содержит сведений об извещении Предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки путем направления указанного извещения (т.1 л.д.13).

Направление Мусылевой Е.В. 30.12.2008 телеграммы N 7/1 о вызове налогоплательщика для рассмотрения результатов дополнительных мероприятий налогового контроля на 10.00 31.12.2008 (т.2 л.д.3) обоснованно не признано судом первой инстанции доказательством надлежащего извещения Предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов дополнительного налогового контроля.

Материалами дела подтверждается, что указанная телеграмма не была доставлена адресату, ввиду его отсутствия дома (т.2 л.д.4).

Данные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии у предпринимателя реальной возможности участвовать в рассмотрении материалов налоговой проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля и представить по ним свои объяснения.

Протоколом рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля от 31.12.2008 (т.2 л.д.77) налоговым органом подтверждено, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля рассмотрены, а решение N 08-34ИП о привлечении Мусылевой Е.В. к ответственности за совершение налогового правонарушения вынесено в отсутствие Предпринимателя.

Таким образом, Инспекция в нарушение требований статьи 101 Кодекса не известила предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки с учетом документов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, не обеспечила возможность налогоплательщику участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, представлять по ним свои объяснения.

Судом первой инстанции сделан правомерный вывод о существенных нарушениях налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, что явилось основанием для отмены решения налогового органа.

Довод Инспекции о том, что в 2007 году Предпринимателем необоснованно не учтены при определении налоговой базы по НДФЛ и ЕСН доходы в виде авансовых платежей, полученных от ООО "ПромТехнология", также признается Первым арбитражным апелляционным судом несостоятельным в силу следующего.

Статьей 41 Кодекса установлено, что доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц", "Налог на прибыль организаций" настоящего Кодекса.

В пункте 1 статьи 209 Кодекса установлено, что объектом налогообложения по налогу на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 210 Кодекса при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Кодекса.

Согласно статье 216 Кодекса налоговым периодом по налогу на доходы физических лиц признается календарный год.

В соответствии со статьей 236 Кодекса объектом обложения единым социальным налогом для налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением. Налоговая база указанных налогоплательщиков определяется как сумма доходов, полученных ими за налоговый период от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для плательщиков налога на прибыль.

Как установлено проверкой, в проверяемом периоде предприниматель осуществлял деятельность по оптовой торговле мясными продуктами глубокой заморозки, подлежащей налогообложению по традиционной системе. Оплата за поставленный товар осуществлялась безналичным путем и за наличный расчет.

С ООО "ПромТехнология" 11.01.2007 Мусылева Е.В. заключила договор поставки мяса и мясосырья импортного производства N 11/01/010.

В рамках заключенного договора в счет предстоящих поставок шпика германского производства обществом на расчетный счет предпринимателя перечислен аванс в сумме 1 488 186 руб.

В связи с задержкой товара на таможне, на основании письма ООО "ПромТехнология" от 23.08.2007 денежные средства в сумме 1 488 186 руб. возвращены ООО "ПромТехнология" по приходным кассовым ордерам. Операции по поступлению и возврату денежных средств в сумме 1 488 186 руб. не отражены Мусылевой Е.В. в книге учета доходов и расходов.

Вывод Инспекции о необходимости включения суммы 1 488 186 руб. в налоговую базу при исчислении НДФЛ и ЕСН основан на отсутствии доказательств возврата полученных денежных средств ООО "ПромТехнология".

Суд апелляционной инстанции считает, что факт представления первичных документов, подтверждающих возврат в том же налоговом периоде денежных средств, полученных в виде авансовых платежей и содержащих сведения, не опровергнутые Инспекцией, свидетельствует об отсутствии дохода (материальной выгоды) у предпринимателя в виде указанных денежных средств.

Имеющиеся в деле доказательства не позволяют сделать вывод об отсутствии возврата Мусылевой Е.В. авансовых платежей, поступивших от ООО "ПромТехнология".

Доказательств фактического использования (распоряжения) Предпринимателем указанными суммами, вопреки требованиям части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Инспекция не представила.

Такие обстоятельства, как отсутствие ООО "ПромТехнология" по адресу, указанному в ЕГРЮЛ, отсутствие у организации работников, транспортных средств и недвижимого имущества, объяснения Вербицкого Р. А. и Протас Т.С. ни в отдельности, ни в их совокупности, не могут свидетельствовать при наличии приходных кассовых ордеров, оформленных в установленном порядке, об отсутствии возврата денежных средств, полученных в счет предстоящей поставки.

Обоснованно не приняты судом первой инстанции в качестве допустимого доказательства по делу сведения, полученные в ходе опроса Протас Т.С., поскольку данные сведения получены с нарушением действующего законодательства вне рамок выездной налоговой проверки, после вынесения решения от 31.12.2008 N 08-34ИП.

В то же время информация, полученная в ходе опроса учредителя и генерального директора ООО "ПромТехнология" Вербицкого Р.А., не опровергает факта возврата Мусылевой Е.В. денежных средств за непоставленный товар.

Возможность возврата денежных средств безналичным путем и перечисление денежных средств на расчетный счет Предпринимателя после направления в адрес Мусылевой Е.В. письма ООО "ПромТехнология" от 23.08.2007 с требованием о возврате денежных средств не являются бесспорными доказательствами создания видимости исполнения договоров посредством создания документооборота.

Вывод инспекции в указанной части является предположением, не основанным на доказательствах.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается Предпринимателем, что денежные средства, полученные от ООО "ПромТехнология" и возвращенные в том же налоговом периоде, не отражены им в Книге учета доходов и расходов.

Однако в данном случае нарушения Предпринимателем установленного порядка учета доходов и расходов не привели к неправильному определению налоговой базы по налогам и сумм НДФЛ и ЕСН, подлежащих уплате в бюджет.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решения, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.

Правомерность доначисления предпринимателю спорных сумм НДФЛ и ЕСН, а также пеней и штрафов по обжалуемому им решению, инспекцией не доказано.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявление налогоплательщика.

Изложенным опровергаются доводы апелляционной жалобы.

Арбитражный суд Нижегородской области полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине с апелляционной жалобы не рассматривался с учетом подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются государственные органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 10.11.2009 по делу N А43-15330/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Канавинскому району г. Нижнего Новгорода - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

М.Б. Белышкова

Судьи

М.Н. Кириллова А.М. Гущина