Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2010 г. N 01АП-5492/2009

г. Владимир

"21" января 2010 г.

Дело N А43-1999/2009

Первый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Кирилловой М.Н.,

судей Белышковой М.Б., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Егоровой В.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Нижегородской области

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 01.10.2009, принятое судьей Мустафаевым Г.И.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Горький-Экспресс"

об отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Нижегородской области от 26.01.2009 N К-70 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Горький-Экспресс" к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Участвующие в деле лица, надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку полномочных представителей в судебное заседание не обеспечили.

Рассмотрев материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Горький-Экспресс" (далее-общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением об отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Нижегородской области (далее - управление, административный орган) 26.01.2009 N К-70 о привлечении общества к административной ответственности по части 3 статьи 18.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 400 000 рублей.

Решением суда от 01.10.2009 заявленные требования удовлетворены. Обжалованный ненормативный правовой акт признан незаконным и отменен.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и прекратить производство по делу ввиду нарушения судом норм процессуального права, неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела.

Управление указало, что наряду с рапортом инспектора отдела иммиграционного контроля УФМС России по Нижегородской области от 17.12.2008, служебной запиской главного специалиста-эксперта отдела иммиграционного контроля управления от 17.12.2008, и объяснениями гражданина Республики Узбекистан Холбоева О.А. от 17.12.2008 в качестве доказательств совершения обществом спорного правонарушения в деле имеются объяснения и.о. директора ООО "Горький-экспресс" Сердара Хаккы, письмо-уведомление ООО "Посуда" о договоре подряда с ООО "Горький-экспресс", договор аренды жилья для работников между ООО "Горький-Экспресс" (арендатор) и Нижегородским филиалом ООО "ТРОЙ РУС" (арендодатель), заявление ООО "МегаТрансСервис" об отсутствии договорных отношений с гражданами Узбекистана. По мнению подателя апелляционной жалобы, суд неправомерно не оценил указанные доказательства в установленном порядке.

Административный орган считает, что объяснения Холбоева О.А. от 17.12.2008 являются надлежащим доказательством по делу, поскольку не признаны недействительными.

Также управление указало на принятие оспоренного постановления на основании доказательств, собранных по делу до 26.01.2009, отметив, что на дату вынесения оспоренного постановления доказательства невиновности общества в совершении вмененного правонарушения отсутствовали.

Общество отзыв на апелляционную жалобу не представило, в судебное заседание представители сторон не явились.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие участвующих в деле лиц.

Законность принятого судебного акта проверена Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, общество поставлено на налоговый учет в качестве юридического лица 02.11.2006.

Данный факт отражен в протоколе об административном правонарушении от 13.01.2009 N 2009/К-70 ( л.д.69).

Протокол составлен с участием исполняющего обязанности директора ООО "Горький-Экспресс" Сердара Хаккы и содержит его отметку о согласии с протоколом.

Постановлением управления от 26.01.2009 N К-70 общество привлечено к административной ответственности на основании части 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 400 000 рублей.

В постановлении указаны следующие обстоятельства, установленные при рассмотрении дела.

17.12.2008 в 13 часов в ходе проверки выявлено, что общество с 28.10.2008 привлекло к трудовым отношениям в качестве разнорабочего гражданина Республики Узбекистан Холбоева О.А.

Факт трудовой деятельности Холбоева О.А. в ООО "Горький-Экспресс" на территории ООО "Посуда" подтверждается, как указано в постановлении, следующими документами:

- рапортом от 18.12.2008 старшего инспектора отдела иммиграционного контроля УФМС России по Нижегородской области Заботина П.П.;

- служебной запиской от 18.12.2008 главного специалиста-эксперта отдела иммиграционного контроля УФМС России по Нижегородской области Рыбкина А.В.;

- объяснениями Холбоева О.А. от 17.12.2008;

- паспортом гражданина Узбекистана Холбоева О.А.;

- копией письма ООО "Горький-Экспресс" генеральному директору ООО "Посуда" Эрсану Токмаку;

- ответом ООО "Посуда" на запрос управления;

- объяснениями исполняющего обязанности директора ООО "Горький-Экспресс" Сердара Хаккы в протоколе от 13.01.2009.

Факт неуведомления управления о привлечении к трудовой деятельности Холбоева О.А. подтвержден служебной запиской заместителя начальника отдела по вопросам трудовой миграции управления Уздимаева В.В..

Не согласившись с принятым постановлением, общество обжаловало его в арбитражный суд.

Суд на основании части 3 статьи 18.15, статьи 1.6, части 1 статьи 2.1, частей 1, 4 статьи 1.5, пункта 2 части 1 статьи 24.5, части 1 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, пункта 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", пункта 2 Правил подачи работодателем или заказчиком уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующим получения визы, и имеющих разрешение на работу, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.03.2008 N 183, статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пришел к выводу о недоказанности управлением совершения обществом спорного правонарушения.

Первый арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения с учетом следующего.

Частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) предусмотрена административная ответственность за неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом.

Порядок привлечения иностранных граждан или лиц без гражданства к трудовой деятельности в Российской Федерации регламентирован Федеральным законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

Согласно пункту 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Порядок уведомления предусмотрен Правилами подачи работодателем или заказчиком уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 18.03.2008 N 183 (далее- Правила).

В соответствии с пунктом 2 Правил работодатель, заключивший трудовой договор с иностранным гражданином, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющим разрешение на работу, обязан в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты его заключения, уведомить территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции.

В целях статьи 18.15 Кодекса под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Статьей 16 Трудового кодекса Российской Федерации также предусмотрено, что трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании трудового договора, либо фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Согласно части 1 статьи 26.1 Кодекса по делу об административном правонарушении выяснению подлежит наличие события административного правонарушения.

Частями 1 - 3 статьи 28.2 Кодекса предусмотрено, что о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частями 1, 1.1 и 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса.

В части 2 статьи 28.2 Кодекса определено, что в протоколе об административном правонарушении указываются в том числе: место, время совершения и событие административного правонарушения.

Таким образом, указанное в протоколе от 13.01.2009 событие правонарушения и представленные доказательства должны быть достаточными для определения квалификации противоправного деяния общества по части 3 статьи 18.15 Кодекса, при этом доказыванию подлежит факт трудовой деятельности иностранного гражданина, с учетом того, что фактический допуск работника к работе является достаточным условием возникновения трудовых отношений.

Событие вмененного обществу правонарушения установлено на основании документов, перечисленных в постановлении о привлечении к административной ответственности.

Проанализировав указанные документы, апелляционный суд приходит к выводу о достаточности данных, позволяющих сделать вывод о наличии события административного правонарушения, выразившегося в неуведомлении уполномоченного органа о привлечении к трудовой деятельности иностранного гражданина.

Так, из рапорта старшего инспектора отдела иммиграционного контроля УФМС России по Нижегородской области Заботина П.П. следует, что в ходе проверочных мероприятий на территории Борского стекольного завода выявлено 19 граждан Республики Узбекистан (в числе которых гражданин Холбоев О.А.), которые осуществляли трудовую деятельность в качестве разнорабочих в ООО "Горький-Экспресс" с разрешениями на работу (л.д.27).

Аналогичные сведения изложены в служебной записке главного специалиста-эксперта отдела иммиграционного контроля УФМС России по Нижегородской области Рыбкина А.В.(л.д.28).

Объяснение Холбоева О.А. от 17.12.2008 содержит сообщение о работе в ООО "Горький-Экспресс" с 28.10.2008 в качестве разнорабочего - упаковщика посуды, получении разрешения на работу, оформленного гражданином Турции Омаром, одним из руководителей ООО "Горький-Экспресс", получении заработной платы: в ноябре 2 000 рублей, в октябре 2 600 рублей, режиме работы и перерывах для отдыха и питания (л.д.29).

В письме ООО "Горький-Экспресс" генеральному директору ООО "Посуда" Эрсану Токмаку (без даты и номера) сообщается о работе в "Горький-Экспресс", начиная с 17.11.2008, и планировании привлечения к работе на будущее работников, в числе которых указан Холбоев О.А ( л.д. 53-54).

ООО "Посуда" на запрос управления сообщило, что иностранные граждане, выявленные в ходе проверки 17.12.2008 на территории ООО "Посуда", работниками ООО "Посуда" не являются, поскольку работают в ООО "Горький-Экспресс" (л.д. 42).

В протоколе об административном правонарушении от 13.01.2009 имеется письменное пояснение исполняющего обязанности руководителя общества Сердар Хаккы о его согласии с протоколом.

Как следует из служебной записки начальника ОИК УФМС России по Нижегородской области по состоянию на 17.12.2008, уведомление от ООО "Горький-Экспресс" об использовании для осуществления трудовой деятельности Холбоева О.А. не поступало (л.д.32).

Указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 18.15 Кодекса.

Проверив в соответствии с положениями части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации порядок принятия постановления от 26.01.2009, применение конкретной меры ответственности, полномочия административного органа, суд не установил нарушений.

Протокол от 13.01.2009 и постановление от 26.01.2009 приняты с участием законного представителя общества, каковым на момент оформления указанных документов являлся Сердар Хаккы (л.д. 37,57,66).

Таким образом, апелляционный суд, установив при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности законность и обоснованность оспариваемого постановления административного органа, считает, что суд первой инстанции пришел к неправомерному выводу о недоказанности административным органом факта привлечения обществом к трудовой деятельности Холбаева О.А. на момент проведения проверки. Решение суда первой инстанции о признании незаконным и постановления от 26.01.2009 N К-70 подлежит отмене.

Судом первой инстанции не приняты в качестве надлежащих документов рапорт инспектора отдела иммиграционного контроля УФМС России по Нижегородской области от 17.12.2008 и служебная записка главного специалиста-эксперта отдела иммиграционного контроля управления от 17.12.2008, как односторонне составленные документы, объективно не подтверждающие привлечение иностранного гражданина к работе.

Однако апелляционным судом указанные документы в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены в совокупности с иными материалами административного дела, противоречия в документах не выявлены.

Судом первой инстанции также не принято полученное в ходе проверки объяснение гражданина Республики Узбекистан Холбоева О.А. При этом судом учтены объяснения названного иностранного гражданина, полученные в судебном заседании. Дата опроса свидетеля в решении суда не указана.

В соответствии со статьей 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в протоколе судебного заседания указываются сведения о предупреждении об уголовной ответственности свидетелей за дачу заведомо ложных показаний, показания свидетелей.

В соответствии Инструкцией по делопроизводству в арбитражных судах Российской Федерации, утвержденной Приказом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.03.2004 N 27, при опросе свидетеля оформляется подписка, содержащая в том числе паспортные данные свидетеля, которая в соответствии с Приложением N 10 к Инструкции приобщается к материалам дела.

Материалы арбитражного дела не содержат подписки свидетеля по установленной форме, имеющиеся в деле протоколы судебных заседаний от 25.02.2009, от 10.03.2009, от 26.03.2009от 04.03.2009 от 21.09.2009 также не содержат данных о допросе свидетеля.

Таким образом, суд первой инстанции неправомерно учел при вынесении судебного акта свидетельские пояснения гражданина Республики Узбекистан Холбоева О.А.

Ссылка заявителя на трудовые отношения с 26.11.2008 Холбоева О.А. с ООО "МегаТрансСервис" по договору от 25.11.2008 (л.д.10-11) с учетом пункта 1 договора, указывающего на работу по совместительству, не свидетельствует об отсутствии события административного правонарушения.

Судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, сделаны выводы, не соответствующие обстоятельствам дела, что в силу пунктов 1, 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены решения суда.

Арбитражным судом Нижегородской области нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине с апелляционной жалобы не рассматривался с учетом части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 01.10.2009 по делу N А43-1999/2009 отменить, апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Нижегородской области удовлетворить.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Горький-Экспресс" об отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Нижегородской области от 26.01.2009 N К-70 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Горький-Экспресс" к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

М.Н. Кириллова

Судьи

М.Б. Белышкова Т.В. Москвичева