Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2010 г. N 01АП-717/2010

г. Владимир

Резолютивная часть постановления объявлена 23.03.2010.

В полном объеме постановление изготовлено 30.03.2010.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Белышковой М.Б.,

судей Кирилловой М.Н., Гущиной А.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Баташовой С.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Реал-Сервис"

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.12.2009

по делу N А43-35272/2009, принятое судьей Федорычевым Г.С.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Реал-Сервис"

о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району города Нижнего Новгорода от 20.04.2009 N 1801 о привлечении к налоговой ответственности.

В судебном заседании участвуют представители

общества с ограниченной ответственностью "Реал-Сервис" - Бинус Г.И. по доверенности от 12.10.2009,

Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району города Нижнего Новгорода - Чудихина И.Е. по доверенности от 07.07.2007, Калинова Т.В. по доверенности от 22.10.2009.

Исследовав материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Реал-Сервис" (далее по тексту - Общество, ООО "Реал-Сервис", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району города Нижнего Новгорода (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган) от 20.04.2009 N 1801 о привлечении к налоговой ответственности.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 28.12.2009 Обществу в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

По мнению Общества, судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, судом нарушены и неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Заявитель считает не основанным на действующем граж-данском законодательстве Российской Федерации вывод на-логового органа о том, что инвестиционный контракт, заключенный между ад-министрацией города Нижнего Новгорода и обществом 22.02.2007, име-ет элементы договора строительного подряда.

Общество указало, что у Инспекции отсутствовали основания для проведения камеральной проверки относительно 2 квартала 2008 года.

Заявитель в апелляционной жалобе также указал, что налоговым органом не доказан факт мены между администрацией города Нижнего Новгорода и обществом.

По мнению заявителя, выводы инспекции о наличии факта реализации обществом администрации города Нижнего Новгорода строительно-монтажных работ, выполненных ООО "БилТэкГрупп", и требование налогового органа об исчислении НДС от стоимости строительно-монтажных работ в размере 10 979 135 руб. неправомерны.

Кроме того Общество полагает, что только по косвенным признакам можно судить о моменте передачи выполненных строительно-монтажных работ, который судом определен как "второй квартал 2008 года". Дата реализации не установлена ни решением инспекции, ни решением суда, однако налог на добавленную стоимость доначислен за второй квартал 2008 года.

В уточнении апелляционной жалобы общество заявило о процессуальных нарушениях, допущенных судом первой инстанции при рассмотрении дела. Заявитель указал, что общество не было извещено об объявленных в судебных заседаниях перерывах с 14.12.2009 по 21.12.2009 и с 21.12.2009 по 28.12.2009.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал апелляционную жалобу по доводам, в ней изложенным.

Инспекция, представив отзыв на апелляционную жалобу, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит отказать Обществу в удовлетворении апелляционной жалобы.

Законность принятого судебного акта проверена Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведе-на камеральная проверка налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость общества за 2 квартал 2008 года. По результатам проведен-ной проверки составлен акт и вынесено решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения от 20.04.2009 N 1801. Указанным решением обществу было предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 674 783 руб.

Не согласившись с данным решением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 28.12.2009 Обществу в удовлетворении заявленных требований отказано.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, является безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Согласно части 1 статьи 153 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации разбирательство дела осуществляется в судебном заседании арбитражного суда с обязательным извещением лиц, участвующих в деле, о времени и месте заседания.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, или по своей инициативе может объявить перерыв в судебном заседании. Перерыв в судебном заседании может быть объявлен на срок, не превышающий пяти дней. На перерыв в пределах дня судебного заседания и время, когда заседание будет продолжено, указывается в протоколе судебного заседания. О перерыве на более длительный срок арбитражный суд выносит определение, которое заносится в протокол судебного заседания. В определении указываются время и место продолжения судебного заседания. После окончания перерыва судебное заседание продолжается, о чем объявляет председательствующий в судебном заседании. Повторное рассмотрение исследованных до перерыва доказательств не производится, в том числе при замене представителей лиц, участвующих в деле. Лица, участвующие в деле и присутствовавшие в зале судебного заседания до объявления перерыва, считаются надлежащим образом извещенными о времени и месте судебного заседания, и их неявка в судебное заседание после окончания перерыва не является препятствием для его продолжения.

Из протокола судебного заседания Арбитражного суда Нижегородской области от 07.12.- 28.12.2009 усматривается, что 07.12.2009 в судебном заседании при участии представителей Инспекции и Общества был объявлен перерыв до 10 час. 35 мин. 14.12.2009, о чем уведомлены представители лиц участвующих в деле, что подтверждается их распиской в протоколе судебного заседания. В судебное заседание 14.12.2009 представители лиц, участвующих в деле, извещенные надлежащим образом, не явились. 14.12.2009 в отсутствие лиц, участвующих в деле, был объявлен перерыв до 14 час. 30 мин. 21.12.2009 и 21.12.2009 до 14 час. 30 мин. 28.12.2009.

Вместе с тем в протоколе судебного заседания отсутствуют подписи лиц, участвующих в деле, об объявлении перерывов с 14.12.2009 до 21.12.2009 и до 28.12.2009; из распечатки с официального сайта Арбитражного суда Нижегородской области не усматривается наличие информации об объявленных в судебных заседаниях перерывах по данному делу.

Также в материалах дела отсутствуют сведения о том, что лица, участвующие в деле, были информированы судом о перерывах в судебных заседаниях 14.12.2009 и 21.12.2009 с использованием каких-либо средств связи.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции усматривает наличие безусловного основания к отмене решения суда от 28.12.2009 на основании пункта 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене решения по основаниям, предусмотренным в части 4 настоящей статьи, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным настоящим Кодексом для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Принимая во внимание установленные обстоятельства, а также разъяснения пунктов 29, 30 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае имеются основания для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В судебном заседании 23.03.2010 Первый арбитражный апелляционный суд, при отсутствии возражений представителей лиц, участвующих в деле, перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассматривания дела в арбитражном суде первой инстанции.

Заявление Общества рассмотрено судом апелляционной инстанции по правилам главы 24 (статьи 197-201) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции считает требование заявителя не подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, в ходе проведения камеральной проверки налоговой декларации Общества за 2 квартал 2008 года и иных документов установлено, что Обществом не исчислен налог на добавленную стоимость с реализации по акту приема-передачи от 16.04.2008 N 7/C-0236 администрации г. Нижнего Новгорода доли в праве долевой собственности на площадь нежилого помещения.

Указанное нарушение зафиксировано актом камеральной проверки N 1119 от 12.02.2009.

Рассмотрев материалы камеральной налоговой проверки, заместитель начальника инспекции в присутствии представителя Общества 20.04.2009 вынес оспариваемое решение N 1801 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Апелляционная жалоба Общества, направленная в порядке статьи 140 Налогового кодекса Российской Федерации в Управление Федеральной налоговой службы Российской Федерации, решением от 03.07.2009 отставлена без удовлетворения.

Посчитав, что оспариваемым решением налогового органа нарушены права в сфере предпринимательской деятельности, Общество обратилось в суд с заявлением о признании его незаконным.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции заявитель поддержал заявленные требования.

Материалами дела установлено, что Общество и администрация г. Нижнего Новгорода заключили инвестиционный контракт от 22.02.2007.

Согласно заключенному инвестиционному контракту общество приняло обязательство осуществить за свой счет работы по реконструкции и капитально-му ремонту объекта муниципальной собственности, расположенного по адресу: г. Нижний Новгород, ул. Рокоссовского, 9, а администрация г. Нижнего Новгорода - выделить обществу на праве собственности долю (63/100 в названном объекте общей пло-щадью 471 кв.м., в том числе цоколь - 98,3 кв.м., первый этаж - 129,1 кв.м., вто-рой этаж - 246,3 кв.м.), соответствующую размеру вложенных инвестиций. В результате проведенных работ площадь увеличилась на 6,3 кв.м. с 471 кв.м. до 477,3 кв.м.

Дополнительным соглашением от 06.03.2008, заключенным в связи с завершением работ по инвестиционному контракту и на основании решения комиссии по инвестиционной политике и земельным отношениям от 06.03.2008 к инвестиционному контракту от 22.02.2007, установлено окончательное распреде-ление соотношения долей города и инвестора в праве общей долевой собствен-ности.

После выполнения сторонами обязательств доли в праве общей долевой собственности на нежилое помещение распределяются следующим образом: ООО "Реал-Сервис" принадлежит 63% от площади здания (часть помещения цо-коля площадью 64,1 кв.м., часть помещения первого этажа площадью 83 кв.м., часть помещения второго этажа площадью 153,7 кв.м., городу Нижнему Новго-роду - 37% от площади здания (часть помещения цоколя площадью 37,6 кв.м., часть помещения первого этажа 48,7 кв.м., часть помещения второго этажа пло-щадью 90,2 кв.м.)).

По окончании работ по реконструкции и капитальному ремонту объекта и после принятия его в эксплуатацию постановлением администрации г. Нижнего Новгорода от 15.04.2008 N 1593 обществу выделена доля в общей долевой собственности в размере 63% от общей площади.

Согласно акту приема-передачи от 16.04.2008 N 7/C-0236 Комитет по управлению городским имуществом и зе-мельными ресурсами администрации города Нижнего Новгорода передает, а ООО "Реал-Сервис" принимает на праве собственности с постановкой на баланс долю в праве долевой собственности (63% от общей площади 477,3 кв.м., что соответствует 300,8 кв.м.)

Учреждением юстиции по государственной регистрации прав на недви-жимое имущество и сделок с ним на территории Нижегородской области выдано свидетельство о государственной регистрации права от 17.06.2008 N 52-АВ 419134, согласно которому ООО "Реал-Сервис" принадлежит 63/100 доли в пра-ве на помещение, расположенное по адресу: г. Н. Новгород, ул. Рокоссовского, д. 9.

Подрядчиком Общества в рамках выполнения обязательств по инвестиционному контракту выступи-ло ООО "БилТэкГрупп", с которым заявитель заключил договор строительного подряда от 01.06.2007 N 64/1. По условиям договора подрядчик обязуется выполнить работы по реконструкции двухэтажного здания по адресу: г. Нижний Новгород, ул. Рокоссовского, 9. В соответствии с локальным сметным рас-четом сметная стоимость работ по договору строительного подряда составляет 12 880 091 руб., в том числе НДС 1 964 760 руб.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) объектом обложения налогом на добавленную стоимость являются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализации предметов залога и передаче товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передаче имущественных прав.

Согласно пункту 1 статьи 39 Кодекса реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 146 и подпункта 4 пункта 3 статьи 39 Кодекса не признается объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер.

В силу статьи 1 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", инвестициями являются денежные средства, иное имущество, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

В пункте 1 статьи 8 данного Закона указано, что отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. При этом в заключаемом договоре могут содержаться элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Исходя из условий заключенного инвестиционного контракта, он содержит элементы договоров подряда и мены. Из материалов дела следует, что Обществом произведены с привлечением подрядчика неотделимые улучшения объекта муниципальной собственности (им получены от подрядчика результаты работ), которые впоследствии были Обществом реализованы (обменены) на имущество (долю в праве собственности на часть здания).

В качестве обстоятельства, послужившего основанием для принятия Инспекцией оспариваемого решения, явилось неотражение для целей налогообложения налогом на добавленную стоимость передачи результатов подрядных работ в обмен на долю в праве собственности на имущество по инвестиционным контрактам.

С учетом фактических обстоятельств и представленных доказательств Первый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что произведенные в рамках инвестиционного контракта действия: передача на возмездной основе права собственности на результаты подрядных работ в обмен на долю в праве собственности на имущество одним лицом для другого лица, в силу пункта 1 статьи 39 Кодекса признаются реализацией.

В соответствии с пунктом 1 статьи 153 Кодекса налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с настоящей главой в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

В пунктах 1, 2 статьи 154 Кодекса указано, что налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога. При реализации товаров (работ, услуг) по товарообменным (бартерным) операциям, реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе, передаче права собственности на предмет залога залогодержателю при неисполнении обеспеченного залогом обязательства, передаче товаров (результатов выполненных работ, оказании услуг) при оплате труда в натуральной форме налоговая база определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В силу пункта 4 статьи 166 Кодекса общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

Статьей 167 Кодекса установлено, что в целях главы 21 Кодекса моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 - 11, 13 - 15 настоящей статьи, является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

С учетом положений приведенных правовых норм следует, что при невключении налогоплательщиком в налоговую базу операций по реализации, налоговый орган вправе доначислить налог на добавленную стоимость за тот налоговый период, когда имело место занижение налоговой базы.

Налоговый период по налогу на добавленную стоимость устанавливается как квартал (статья 163 Кодекса).

Поскольку материалами дела установлено, что реализация имела место во втором квартале 2008 года, Первый арбитражный апелляционный суд отклоняет доводы заявителя о том, что Инспекцией не определена конкретная дата реализации, а вопрос о возможности принудительного взыскания Инспекцией доначисленной суммы налога на добавленную стоимость по обжалуемому решению не входит в предмет заявленных требований в рамках данного спора.

Согласно выписке от 07.05.2008 N 23-04/2-944 из протокола заседания Комиссии по инвестиционной политике и земельным отношениям администрации города Нижнего Новгорода от 06.03.2008 N 488/283 объем переданных инвестиций составил 10 979 135 руб., сумма исчисленного по ставке 18% налога составила при этом 1 674 783 руб.

В судебном заседании представитель заявителя указал, что размер доначисленного Инспекцией к уплате налога на добавленную стоимость Обществом не оспаривается.

При таких обстоятельствах правовых оснований для признания незаконным решения Инспекции от 20.04.2009 N 1801 о привлечении общества к налоговой ответственности не имеется.

В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 стать 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного в удовлетворении заявленного Обществом требования должно быть отказано.

Руководствуясь статьями 176, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.12.2009 по делу N А43-35272/2009 отменить.

Обществу с ограниченной ответственностью "Реал-Сервис" в удовлетворении заявления о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району города Нижнего Новгорода от 20.04.2009 N 1801 о привлечении к налоговой ответственности отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

М.Б. Белышкова

Судьи

А.М. Гущина М.Н. Кириллова