Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2010 г. N 01АП-711/2010

г. Владимир

"02" марта 2010 г.

Дело N А43-41770/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 24.02.2010.

Полный текст постановления изготовлен 02.03.2010.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Москвичевой Т.В.,

судей Белышковой М.Б., Гущиной А.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гавриловой Е.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г.Нижнего Новгорода

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 12.01.2010

по делу N А43-41770/2009, принятое судьей Мустафаевым Г.И.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Пресса для всех", г.Нижний Новгород,

о признании незаконными и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Нижнего Новгорода от 16.11.2009 N 143 и постановления от 16.11.2009 N 143/1.

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Пресса для всех" (далее- Общество) - директор Семенов В.М. (паспорт серия 2203 N 199977, выдан УВД Сормовского района г.Нижнего Новгорода 11.04.2003), Гришкина Т.А. по доверенности от 24.02.2010.

От Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г.Нижнего Новгорода представитель в судебное заседание не явился, надлежащим образом извещен о месте и времени рассмотрения жалобы (уведомление N 32530), факсимильным письмом от 24.02.2010 (вх.01АП-711/10 от 24.02.2010) ходатайствует о рассмотрении дела в отсутствие представителя Инспекции.

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд

УСТАНОВИЛ следующее.

Должностными лицами Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Нижнего Новгорода (далее по тексту - Инспекция) при проведении проверки на основании поручения от 09.11.2009 N 2163/13 было установлено, что в киоске по продаже газет, журналов, табачной продукции, расположенном по адресу: г.Нижний Новгород, на пересечении улиц Ошарской и Невзоровых, принадлежащем обществу с ограниченной ответственностью "Пресса для всех" (далее по тексту - Общество), при осуществлении наличных денежных расчетов в момент оплаты за комплект подключения ТЕЛЕ-2 по цене 75 рублей не был пробит контрольно-кассовый чек и не выдан на руки покупателю, в связи с отсутствием в киоске контрольно-кассовой техники.

Результаты проверки отражены в акте проверки N 000112 и акте о проверке наличных денежных средств от 09.11.2009.

На основании акта проверки должностным лицом Инспекции в присутствии руководителя Общества - директора Семенова В.М. 10.11.2009 был составлен протокол об административном правонарушении N 143 в отношении Общества.

На основании указанного протокола, в отсутствие надлежащим образом уведомленного законного представителя Общества, должностным лицом Инспекции было вынесено постановление N 143 о привлечении Общества к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 30000 рублей.

Общество, не согласившись с указанным постановлением, обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением об отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г.Нижнего Новгорода от 16.11.2009 N 143.

Решением от 12.01.2010 суд первой инстанции удовлетворил заявленное требование.

В апелляционной жалобе Инспекция ссылается на несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела.

Общество в судебном заседании просило оставить решение суда без изменения.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров в организациях торговли без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 и статьей 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" организации при осуществлении ими наличных денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг обязаны применять контрольно-кассовую технику; выдавать покупателям (клиентам) в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой чеки.

Пунктом 3 статьи 2 указанного закона определено, что организации и индивидуальные предприниматели могут производить наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при осуществлении продажи газет и журналов, а также сопутствующих товаров в газетно-журнальных киосках при условии, если доля продажи газет и журналов в их товарообороте составляет не менее 50 процентов и ассортимент сопутствующих товаров утвержден органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что товарооборот, принадлежащем Обществу и расположенном по адресу: г.Нижний Новгород, ул.Ошарская, газетно-журнальной продукции в киоске N 64 составляет 75%, сопутствующих товаров - 25%.

Распоряжением Правительства Нижегородской области N 163-р от 01.04.2004 утвержден перечень сопутствующих товаров, продажа которых при реализации газет и журналов в газетно-журнальных киосках разрешена без применения контрольно-кассовой техники.

Согласно пункту 2 названного Распоряжения в указанный перечень включены в том числе: карты для телефонных разговоров с таксофонов, карточки операторов связи (экспресс-оплаты, IP-телефонии, сотовой связи и Интернета).

Удовлетворяя требование Общества, арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что карта экспресс-платежа интегрирована в sim-карту и абонент при покупке комплекта подключения ТЕЛЕ-2 фактически приобретает карту экспресс-платежа.

Между тем вышеуказанные нормы законодательства позволяют не применять контрольно-кассовую технику именно при продаже карточки операторов связи. Обществом же реализуется комплект подключения ТЕЛЕ-2. Из имеющегося в материалах дела проекта договора об оказании услуг связи (л.д. 12-18) следует, что Оператор предоставляет Абоненту Стартовый пакет - условную сумму, зачисляемую на счёт абонента в момент активации sim-карты. Доказательств того, что в комплект подключения входит именно карточка оплаты услуг связи и стоимость реализации комплекта подключения является стоимостью этой карточки, в материалах не имеется.

Вместе с тем из протокола об административном правонарушении N 143 от 10.11.2009 не усматривается, кто являлся покупателем вышеуказанного комплекта подключения. Из имеющихся материалов дела также не усматривается, каким образом налоговым органом был установлен факт продажи. При этом объяснительная продавца Романенко М.Н. не может являться доказательством по делу, поскольку из неё также не усматривается, кому и когда был продан комплект подключения.

При таких обстоятельствах нельзя считать установленным событие вменяемого Обществу правонарушения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 12.01.2010 по делу N А43-41770/2009 оставить без изменения.

Апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г.Нижнего Новгорода оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий

Т.В. Москвичева

Судьи

М.Б. Белышкова А.М. Гущина