Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2010 г. N 01АП-1084/2010

"31"марта 2010 г.

Дело N А43-45052/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 25.03.2010.

В полном объеме постановление изготовлено 31.03.2010.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Кирилловой М.Н.,

судей Белышковой М.Б., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Егоровой В.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "МегаФон"

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 08.02.2010

по делу А43-45052/2009, принятое судьей Мукабеновым И.Ю.

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Нижегородской области

о привлечении открытого акционерного общества "МегаФон" к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании приняли участие представители

открытого акционерного общества "МегаФон" - Любимцев В.Г., Баранова Т.В. по доверенности от 30.06.2009 N 52-02/185029,

Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Нижегородской области - Визгалова А.С. по доверенности от 11.01.2010 N 1.

Первый арбитражный апелляционный суд

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Нижегородской области (далее - Управление Роскомнадзора, управление, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о привлечении открытого акционерного общества "МегаФон" (далее - общество, ОАО "Мегафон") к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда от 08.02.2010 заявленные требования удовлетворены. Общество привлечено к ответственности за совершение вмененного правонарушения, ему назначено наказание в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Посчитав неправомерным привлечение к административной ответственности, общество обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и прекратить производство по делу.

По мнению подателя апелляционной жалобы, при вынесении решения суд не учел, что именно виновное поведение самого абонента, нарушение им пункта 13.13. Условий оказания услуг связи "МегаФон": злоупотребление абонентом правом, стало причиной приостановления оказания абоненту услуг связи.

Общество пояснило, что содержание заключаемой ОАО "МегаФон" сделки с абонентами по предоставлению услуг связи выражено в трех взаимосвязанных документах: договоре на оказание услуг связи (так называемой "типовой форме" или "информационной карте"), тарифном плане и Условиях оказания услуг связи "МегаФон" (далее - Условия), что не противоречит требованиям гражданского законодательства.

Подписав договор об оказании услуг связи от 08.10.2009, абонент принял на себя обязанность, установленную пунктом 13.13 Условий: не использовать услуги оператора для проведения каких- либо рекламных кампаний, конкурсов, опросов, массовых рассылок, организации контактных центров и иных действий, направленных на извлечение прибыли, без письменного согласования с оператором. В период с 10.10.2009 по 16.10.2009 Кравченко В.Е. совершил 48 исходящих вызовов на номер + 79527626598 ООО "Персональные системы связи в Регионе" (Теле2), общей продолжительностью 80188 сек. Абонентский номер + 79527626598 (оператор Теле2) оформлен также на Кравченко В.Е. В своем обращении в Роскомнадзор Кравченко В.Е. указал, что звонки производились на номер абонента Теле2, использующий услуги "Копилка" с начислением бонусов за входящие звонки. В связи с чем податель апелляционной жалобы считает, что 48 исходящих вызовов продолжительностью более 22 часов абонентом были совершены самому себе.

Цель совершения данных вызовов, по мнению заявителя, - извлечь прибыль (заработать деньги) за входящие вызовы по услуге "Копилка", предоставляемой Теле2. За совершенные вызовы продолжительностью 1336 минут на лицевой счет Кравченко В.Е. по телефонному номеру + 79527626598 оператором связи Теле2 были зачислены денежные средства в сумме 400 руб.80 коп.

Подтверждением совершения абонентом действий, направленных на извлечение прибыли, по мнению ОАО "МегаФон", является и представленный в дело список вызовов клиента, из которого следует, что все соединения были совершены только на номер оператора Теле2 и все вызовы производились при помощи автоматического средства дозванивания - все вызовы имеют продолжительность 1800 секунд, что при осуществлении "живого" (при помощи голоса, речи) разговора невозможно.

В связи с чем общество считает доказанным материалами дела факт получения прибыли абонентом без согласия оператора и тем самым нарушение абонентом пункта 13.13. Условий.

Заявитель указывает на отсутствие факта неоказания каких-либо услуг связи ОАО "МегаФон" абоненту, поскольку сам абонент фактически никаких разговоров не производил. Общество полагает, что существенное значение для разрешения данного дела имеет факт принадлежности Кравченко В.Е. абонентского номера оператора связи Теле2, на который совершались спорные звонки.

Общество пояснило, что следствием нарушения Кравченко В.Е. условий договора явилось приостановление доступа к услугам связи. Право оператора связи на приостановление оказания услуг связи абоненту и последующее одностороннее расторжение договора в случае нарушения абонентом условий договора на оказание услуг связи также закреплено пунктом 47 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328. Таким образом, оператор связи на законных основаниях имеет право приостановить оказание услуг связи не только за непроизведение абонентом оплаты за услуги, но и за нарушения иных условий договора.

Ссылаясь на статьи 4,3,10 Гражданского кодекса Российской Федерации, общество считает, что в связи с тем, что абонент не пользовался услугами связи, а лишь производил соединения с телефонным номером + 79527626598 при помощи средств автоматического дозвона, Кравченко В.Е. злоупотребил своим правом и причинил вред оператору.

Кроме того, общество ссылается на нарушение управлением норм процессуального права при составлении протокола об административном правонарушении.

Так, письмом от 14.12.2009 у общества запрошены документы, которые не имеют отношение к проводимой проверке. Письмо подписано врио руководителя Репиным В.В., тогда как руководителем являлся Селезнев А.П.

Кроме того, в момент проведения проверки и составления протокола об административном правонарушении законным представителем ОАО "МегаФон" являлся генеральный директор Солдатенков С.В. При составлении протокола об административном правонарушении Солдатенков С.В. участия не принимал, однако соответствующая отметка об этом в протоколе отсутствует.

При этом общество не отрицает получение Центральным филиалом ОАО "МегаФон" факсимильной копии уведомления. Для участия в составлении протокола об административном правонарушении Центральном филиалом был направлен представитель по доверенности.

В материалы дела представлены сведения о направлении Управлением Роскомнадзора по Нижегородской области при помощи средств электронной почты уведомления о составлении протокола 21.12.2009 в 15.03 (л.д. 194, т.1), которое адресовано info @ megafon. ru., тема сообщения: уведомление о составление протокола, вложенный файл imadge i.tif. Данная распечатка, по мнению общества, не может служить доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении. Из отчета о доставке следует, что данное сообщение не дошло до адресата, так как уведомление о доставке не было получено. Из электронного сообщения следует только тема письма: уведомление о составлении протокола, однако какое вложение в данном электронном сообщении было направлено на адрес info @ megafon. ru. и кому оно было адресовано - судом не выяснялось.

Из служебной записки Кузнецовой Н.И. (л.д.105, т. 1), по мнению общества, также не следует, что законный представитель был надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении. Кроме того, служебная записка сотрудника Роскомнадзора не является доказательством извещения законного представителя ОАО "МегаФон".

В судебном заседании представители общества поддержали изложенные доводы.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу указало на законность решения суда.

В судебном заседании представитель управления поддержал позицию административного органа о правомерности привлечения общества к ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Законность принятого судебного акта проверена Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ОАО "Мегафон" зарегистрировано 11.11.2002 Инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Центральному району Санкт-Петербурга за основанным государственным регистрационным номером 1027809208680.

У общества имеется лицензия на право оказания услуги подвижной радиотелефонной связи N 68814 сроком действия с 10.12.2001 по 10.12.2011, выданная Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

В соответствии с пунктом 5 лицензии общество обязано оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утверждаемыми Правительством Российской Федерации.

На основании приказа руководителя Управления Роскомнадзора по Нижегородской области от 26.11.2009 N 592-НД, с целью проверки жалобы Кравченко В.Е. от 20.11.2009 на нарушение его прав и законных интересов действиями общества, управлением в период с 30.11.2009 по 22.12.2009 проведена проверка соблюдения ОАО "МегаФон" обязательных требований в области связи и лицензионных услуг.

В ходе проверки управлением выявлены нарушения ОАО "МегаФон" в связи с деятельностью его Центрального филиала на территории Нижегородской области требований пункта 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи"; подпункта "а" пункта 25 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.205 N 328; подпунктов "б", "в", "г", "д" пункта 4 и пункта 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций от 10.12.2001 N 68814.

Административным органом установлено ограничение оказания абоненту Кравченко В.Е. тех услуг подвижной связи, на оказание которых выдана лицензия, а также предоставление абоненту услуг подвижной связи в соответствии с лицензионными условиями, предусмотренными в выданной оператору связи лицензии, а именно: соединений по сети подвижной радиотелефонной связи лицензиата для приема (передачи) голосовой, а также неголосовой информации с обеспечением непрерывности связи при оказании услуги независимо от местоположения абонента, в том числе при его передвижении; соединений с абонентами и (или) пользователями сетей фиксированной телефонной связи сети связи общего пользования; возможности пользования услугами подвижной радиотелефонной связи при нахождении за пределами территории, указанной в лицензии; доступа к телематическим услугам связи и услугам связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации.

Управление пришло к выводу, что ОАО "МегаФон" нарушило требования пункта 1 статьи 29 Федерального закона "О связи", совершило противоправное виновное деяние, выразившееся в нарушении условий лицензирования.

По результатам проверки управление составило акт от 22.12.2009 N 68814-52-05/0679, протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 22.12.2009 N 252.

На основании определения от 23.12.2009 протокол об административном правонарушении и материалы дела переданы управлением в Арбитражный суд Нижегородской области для рассмотрения по подведомственности.

Суд первой инстанции на основании статьи 2, пункта 1 статьи 46, статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328, статей 1.6, 28.3, 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, усмотрев в действиях общества состав вменяемого ему правонарушения, вину ОАО "МегаФон" в его совершении, привлек общество к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Суд не установил основания для признания совершенного обществом правонарушения малозначительным на основании статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Первый арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения.

В соответствии с частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Согласно статье 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" услугой связи признается деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

В соответствии со статьей 29 Федерального закона "О связи" деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Оператор связи, в силу пункта 1 статьи 46 Федерального закона "О связи", обязан оказывать пользователям услугами связи услуги в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87 утвержден перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. К таким услугам, в частности, относятся услуги, оказываемые в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Правила оказания услуг подвижной связи утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328 и регулируют отношения между абонентом, пользующимся услугами подвижной связи, и оператором связи при оказании услуг подвижной радиосвязи, и (или) услуг подвижной радиотелефонной связи, и (или) услуг подвижной спутниковой радиосвязи в сети связи общего пользования.

В силу подпункта "а" пункта 25 раздела III названных правил "Порядок и условия исполнения договора" оператор связи обязан оказывать абоненту те услуги подвижной связи, на оказание которых этому оператору связи выдана лицензия, а также предоставлять абоненту услуги подвижной связи в соответствии с лицензионными условиями, предусмотренными в выданной оператору связи лицензии.

Подпунктами "б", "в", "г", "д" пункта 4 лицензии N 68814 на оказание ОАО "МегаФон" услуг подвижной радиотелефонной связи установлена обязанность лицензиата обеспечить предоставление абоненту соединений по сети подвижной радиотелефонной связи лицензиата для приема (передачи) голосовой, а также неголосовой информации с обеспечением непрерывности связи при оказании услуги независимо от местоположения абонента, в том числе при его передвижении; соединений с абонентами и (или) пользователями сетей фиксированной телефонной связи сети связи общего пользования; возможности пользования услугами подвижной радиотелефонной связи сети стандарта GSM-900/1800 при нахождении за пределами территории, указанной в лицензии; доступа к телематическим услугам связи и услугам связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации.

Согласно пункту 47 Правил оказания услуг подвижной связи в случае нарушения абонентом требований, связанных с оказанием услуг подвижной связи и установленных Федеральным законом "О связи", настоящими Правилами и договором, оператор связи имеет право приостановить оказание услуг подвижной связи до устранения нарушения.

Пункт 58 Правил оказания услуг подвижной связи предусматривает случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения абонентом обязательств по договору, которые включают: неоплату, неполную или несвоевременная оплат услуг подвижной связи; несоблюдение правил эксплуатации оборудования; несоблюдение запрета на подключение к сети подвижной связи абонентской станции (абонентского устройства), не соответствующей установленным требованиям.

Общество, имеющее лицензию на право оказания услуги подвижной радиотелефонной связи N 68814, письмом от 16.10.2009 сообщило абоненту Кравченко В.Е. о приостановлении с 16.10.2009 на основании пункта 13.13, 14.6 Условий обслуживания его номера.

Письмо, направленное Кравченко В.Е., не содержит указания на конкретные действия, совершенные абонентом в нарушение Условий.

Согласно пункту 13.13 Условий абонент обязан не использовать услуги, оказываемые оператором, для проведения каких-либо рекламных компаний, конкурсов, концертов, викторин, опросов, массовых рассылок, организации контактных центров и иных действий, направленных на извлечение прибыли, без письменного согласования с оператором, а также для установки шлюзов для доступа в сети фиксированной связи, Интернет-телефонии.

Согласно пункту 14.6 Условий оператор вправе временно приостанавливать оказание случае нарушения абонентом Условий оказания услуг связи.

Из анализа имеющихся в деле документов не следует, что абонентом нарушались требования пункта 13.13 Условий оказания услуг связи "МегаФон", поскольку не подтверждено осуществление им действий по использованию оказываемых ответчиком услуг с целью извлечения прибыли. Осуществление исходящих вызовов на абонентский номер другого оператора связи - ООО "Персональные системы связи в Регионе" (Теле2) не противоречит установленным требованиям. Регистрация абонентского номера оператора связи Теле2 на Кравченко В.Е., продолжительность (количество) осуществляемых им исходящих вызовов в рассматриваемом случае не свидетельствуют о незаконности действий абонента.

Материалами дела не подтверждается и нарушение абонентом пункта 58 Правил оказания услуг подвижной связи, предусматривающего исчерпывающий перечень нарушений абонентом обязательств по договору, которые могут повлечь для него негативные последствия.

Участие абонента в акциях, проводимых иными операторами связи, не является законным основанием для приостановления оказания ему услуг связи, предусмотренных выданной обществу лицензией.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу о нарушении обществом лицензионных требований и условий, поскольку приостановление оказания абоненту услуг подвижной связи было произведено оператором неправомерно. Обществом было допущено нарушение требований Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.205 N 328, что является нарушением лицензионных требований и условий при осуществлении данного вида деятельности.

Нарушение лицензионных требований и условий, обязательных для исполнения лицензиатами, подтверждено материалами дела, в связи с чем привлечение общества к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, произведено правомерно.

Проверив в порядке части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации порядок рассмотрения дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд нарушений не установил.

Как следует из пояснений административного органа и письма управления от 14.12.2009 N 05-01-0586/06425 (л.д. 82), в ходе проверки у общества запрошены документы с целью установления факта получения Кравченко В.Е. прибыли за счет оператора связи ОАО "МегаФон".

В период с 14.12.2009 по 17.12.2009 согласно приказу N 155-ОД от 11.12.2009 обязанности руководителя управления временно исполнял Репин В.В.

Протокол об административном правонарушении от 22.12.2009 N 252 составлен управлением в пределах полномочий, предусмотренных статьей 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства извещения законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и сделан правильный вывод, соответствующий материалам дела, о надлежащем извещении общества о времени и месте составления протокола.

Так, уведомление от 18.12.2009 N 05-01-0586/06499 о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, адресованное генеральному директору ОАО "МегаФон" Солдатенкову СВ. (л.д. 13), было направлено управлением в Центральный филиал общества, расположенный в г. Нижний Новгороде, посредством факсимильной связи и получено 18.12.2009. Сотрудник филиала Баранова Т.В. явилась в Управление Роскомнадзора 22.12.2009 для участия в составлении протокола об административном правонарушении.

Также уведомление о времени и месте составления протокола об административном правонарушении было направлено заявителем законному представителю общества - генеральному директору ОАО "МегаФон" Солдатенкову С.В. Факт направления уведомления в адрес генерального директора ОАО "МегаФон" подтверждается представленной в материалы дела копией электронного сообщения, отправленного 21.12.2009 в 15 час. 02 мин., копией электронного сообщения о доставке уведомления 21.12.2009 в 15 час. 03 мин., а также служебной запиской старшего специалиста 2-го разряда отдела кадров и документооборота Управления Роскомнадзора Купцовой Н.И., направившей уведомление о составлении протокола, адресованное генеральному директору ОАО "МегаФон" Солдатенкову С.В., по адресу электронной почты общества (л.д. 102, 103 т. 1).

Оценив в совокупности доводы апелляционной жалобы относительно нарушения прав лица, привлекаемого к административной ответственности, апелляционный суд считает, что общество не было лишено прав, предоставленных ему частью 1 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, нарушение процедуры привлечения к ответственности Управлением Роскомнадзора не допущено.

Частью 3 статьи 23.1 Кодекса рассмотрение данного дела отнесено к подведомственности арбитражного суда.

Судом принято решение в пределах срока, установленного статьей 4.5 Кодекса.

При назначении административного наказания судом обоснованно приняты во внимание обстоятельства и характер совершенного правонарушения, степень вины правонарушения, отсутствие вредных последствий, ущерба третьим лицам и государству. Мера наказания определена в пределах санкции, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Основания для применения положений статьи 2.9 Кодекса судом правомерно не установлены.

С учетом понятия малозначительности административного правонарушения, являющегося категорией оценочной, с учетом конкретных обстоятельств дела в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд также не находит оснований для применения статьи 2.9 Кодекса по данному спору.

Арбитражный суд Нижегородской области правильно применил нормы материального права, не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине с апелляционной жалобы не рассматривался с учетом части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 08.02.2010 по делу N А43-45052/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "МегаФон" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

М.Н. Кириллова

Судьи

М.Б. Белышкова Т.В. Москвичева