Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2010 г. N 07АП-7923/09

г. Томск

Дело N 07АП-7923/09 (А27-9740/2009)

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 12 октября 2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего О. Б. Нагишевой

судей Л. А. Гойник, Е.Г. Шатохиной

при ведении протокола судебного заседания судьей О.Б. Нагишевой

При участии:

от истца: не явился (извещен),

от ответчика: не явился (извещен),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Апельсин"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 06 июля 2010 года

по делу N А27-9740/2009 (судья Ю. Ю. Кормилина)

по иску закрытого акционерного общества "Фирма Березовскшахтострой-95"

к обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания "Апельсин"

о взыскании 342 648 руб. 28 коп.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Фирма Березовскшахтострой-95" (далее - общество) обратилось с иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания "Апельсин" (далее - строительная компания) о взыскании: 342 648 руб. 28 коп. авансового платежа по договору подряда от 22.09.2008 г.

Решением арбитражного суда иск удовлетворен, в части требований, от которых истец отказался производство по делу прекращено, между сторонами распределены судебные расходы.

Не согласившись с решением в части удовлетворения иска, строительная компания в апелляционной жалобе просит его отменить как принятое с нарушением норм материального и процессуального права, в указанной части принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. При этом податель указывает, что материалы дела не содержат допустимых доказательств, подтверждающих вручение подрядчику требования заказчика от 30.01.2009 года, а также иных аналогичных требований, касающихся недостатков выполненных строительной компанией работ. При таких обстоятельствах ссылка истца на положения статьи 723 ГК РФ необоснованна. Истцом не было заявлено требование о взыскании с ответчика убытков. Следовательно, ссылка арбитражного суда на положения статьи 393 ГК РФ является неправомерной. Способ защиты нарушенного права как возврат авансового платежа через суд закон не предусматривает.

До рассмотрения апелляционной жалобы от открытого акционерного общества "Березовский завод крупнопанельного домостроения" поступило заявление о замене истца по настоящему делу на открытое акционерное общество "Березовский завод крупнопанельного домостроения". К заявлению приложены: копия соглашения об уступке права требования от 06.07.2010 г., копия документа, подтверждающего извещение строительной компании о состоявшейся уступке.

В соответствии с частью 1 статьи 48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Апелляционный суд, рассмотрев заявление о замене стороны по делу, считает, что оно соответствует части 1 статьи 48 АПК РФ, подлежит удовлетворению.

Стороны, надлежащим образом извещенные о дате и месте рассмотрения дела, в судебное заседание не явились.

Апелляционный суд в соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ считает возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц, участвующих в деле.

Изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого решения в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, между обществом (заказчиком) и строительной компанией (подрядчиком) заключен договор подряда от 22.09.2008 г. (далее - договор) на выполнение комплекса работ по облицовке фасада на объекте "Многоквартирный 10-ти этажный панельный жилой дом N 19, микрорайон N 14, г. Кемерово", в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить комплекс работ по облицовке фасада.

Сторонами согласован график, предусматривающий выполнение работ в период сентябрь - декабрь 2008 года, а также их стоимость - 14 016 627 руб. 68 коп. (смета N 1).

Порядок расчетов, предусматривающий, в том числе авансовые платежи в размере 100 % стоимости материалов, поэтапные платежи и окончательный расчет, согласованы в разделе 7 договора, в графике авансовых платежей.

Заказчиком произведена оплата по договору на сумму 2 083 330 руб. 26 коп.

Работы подрядчиком были выполнены, однако срок приемки работ неоднократно откладывался по причинам, зависящим от подрядчика.

Очередная дата приемки работ сторонами была согласована на 23.12.2008 г.

В связи с неявкой представителя подрядчика в указанную дату акт от 23.12.2008 г. (далее - акт) был составлен в его отсутствие.

Актом, составленным комиссией в лице представителей общества, сторонних организаций, зафиксированы выявленные недостатки работ.

Уведомлением от 30.01.2009 г., направленным в адрес подрядчика согласно описи почтового вложения от 30.09.2009 г. одновременно с актом от 23.12.2008г., заказчик установил ответчику срок для устранения недостатков работ - 14 дней.

Неисполнение подрядчиком требований заказчика об устранении недостатков выполненных работ послужило основанием для обращения с настоящим иском в суд.

В связи с неопределенностью в вопросе объема фактически выполненных подрядчиком работ по договору арбитражным судом была назначена строительная экспертиза.

По результатам обследования заключением N 38-09 от 23.11.2009 г. установлено, что работы по облицовке фасада многоквартирного 10-ти этажного панельного жилого дома N 19 в целом соответствуют рабочему проекту, техническому свидетельству, технической оценке, альбому технических решений, СНиП, кроме отклонений и незавершенности монтажа, указанных в пункте 5 заключения.

Установлен фактический объем выполненных работ.

Недостатки работ, отраженные в акте, частично подтверждены.

Заключением ООО "АрхСтройСибПроект" определена общая стоимость работ с учетом объема и качестве их выполнения - 1 857 398 руб. 61 коп.

Ввиду отсутствия в смете N 1, прилагаемой к договору, сведений о расценках, подлежащих применению к каждому виду работ, позволяющему проверить обоснованность расчета с учетом их частичного выполнения, арбитражным судом первой инстанции в порядке статьи 87 АПК РФ в целях устранения недостаточной ясности и полны заключения эксперта, назначена дополнительная экспертиза с поручением ее проведения ГУ "РЦЦС".

Перед экспертом поставлен вопрос по определению по состоянию на ноябрь 2008 года общей стоимости работ, выполненных ответчиком по облицовке фасада, исходя из объемов и качества их выполнения, отраженных в заключении ООО "АрхСтройСибпроект".

Заключением ГУ "РЦЦС" N 258ц от 30.04.2010г. определена стоимость работ -1 740 681 руб. 72 коп.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно пункту 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Оценив представленные сторонами доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о доказанности обстоятельств, имеющих значение для настоящего дела: наличие недостатков результата работы, выполненной строительной компанией по договору, неисправлении подрядчиком указанных недостатков в установленный заказчиком разумный срок, оплата работ в большем размере, чем фактически выполнено.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Строительная компания не представила доказательств того, что полученная ей денежная сумма, превышающая стоимость фактически выполненных строительных работ, была возвращена заказчику.

Довод апелляционной жалобы о том, что материалы дела не содержат допустимых доказательств, подтверждающих вручение подрядчику требования заказчика от 30.01.2009 года, противоречит представленным в материалы дела доказательствам направления указанного требования подрядчику почтовым отправлением. Доказательств того, что почтовая корреспонденция не дошла до адресата подателем жалобы не представлено.

Возражения относительно неправомерности ссылки истца на положения статьи 723 ГК РФ, ответчиком не обоснованы, так как указанная статья предусматривает ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы, о чем и был заявлен настоящий иск.

Довод ответчика о том, что закон не предусматривает такого способа защиты нарушенного права как возврат авансового платежа через суд, основан на неправильном толковании норм материального права.

В связи с тем, что уточненные истцом требования были основаны, в том числе на положениях пункта 3 статьи 723 ГК РФ, в соответствии с которыми, если недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков, то формой реализации указанного права заказчика в настоящем случае и является возврат излишне уплаченной суммы стоимости строительных работ.

Таким образом, апелляционный суд считает, что арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют. Доводы подателя, изложенные в жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и апелляционным судом отклоняются.

С учетом изложенного, апелляционная инстанция не усматривает нарушения норм материального и процессуального права Арбитражным судом Кемеровской области и не находит основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на ответчика.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Произвести замену истца по делу закрытого акционерного общества "Фирма Березовскшахтострой-95" на открытое акционерное общество "Березовский завод крупнопанельного домостроения".

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 06 июля 2010 года по делу N А27-9740/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Апельсин" в доход федерального бюджета 2000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

О.Б. Нагишева

Судьи

Л.А. Гойник Е.Г.Шатохина