Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2010 г. N 07АП-8739/10

г. Томск

Дело N 07АП-8739/10

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 14 октября 2010 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.

судей Кулеш Т. А., Павлюк Т. В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Павлюк Т. В.

при участии:

от заявителя: Зобова О. В. по доверенности от 04.10.2010 года

от заинтересованного лица: Даньковых С. В. по доверенности от 10.03.2010 года

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Кемеровской области, г. Кемерово

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 26 августа 2010 года по делу N А27-10093/2010 (судья Драпезо В. Я.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Горшковой Аполинарии Аркадьевны, г. Новокузнецк

к Отделению в Заводском районе ОУФМС РФ по Кемеровской области в городе Новокузнецке, г. Новокузнецк

об отмене постановления от 27.04.2010 года N 323 по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ

Индивидуальный предприниматель Горшкова Аполинария Аркадьевна (далее по тексту - заявитель, предприниматель, ИП Горшкова А. А.) обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконными и отмене постановления Отделения в Заводском районе ОУФМС РФ по Кемеровской области в городе Новокузнецке от 27.04.2010 года N 323 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 250 000.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 26.08.2010 года заявленные предпринимателем требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление Федеральной миграционной службы по Кемеровской области (далее по тексту - Управление, административный орган, заинтересованное лицо) обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26.08.2010 года отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, так как заинтересованным лицом в материалы дела предоставлено достаточно доказательств, подтверждающих наличие в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ; вина предпринимателя доказана; процессуальный порядок привлечения лица к административной ответственности заинтересованным лицом нарушен не был.

Подробно доводы Управления изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, дополнив, что событие правонарушение доказывается пояснениями заявителя и иностранного гражданина в протоколе; в каком качестве работал данный гражданин, пояснить не может.

ИП Горшкова А. А. в отзыве на апелляционную жалобу и ее представитель в судебном заседании, возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу Управления - не подлежащей удовлетворению, так как административный орган не доказал наличие в действиях предпринимателя состава вменяемого правонарушения, при этом, оспариваемое постановление вынесено с грубыми нарушениями процессуальных требований действующего законодательства.

Письменный отзыв заявителя приобщен к материалам дела.

В судебном заседании представитель предпринимателя дополнил, что оспаривается вина и событие административного правонарушения; процедура привлечения к административной ответственности не оспаривается; из постановления понятно, что предприниматель привлекается к ответственности.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26.08.2010 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам проверки от 24.04.2010 года проведенной в отношении ИП Горшковой А. А. по вопросу соблюдения норм законодательства Российской Федерации в сфере миграции сотрудником Управления на основании распоряжения от 24.04.2010 N 355 в помещении кафе на авторынке "Бызово", принадлежащем предпринимателю и расположенном по адресу: г. Новокузнецк, ул. Бызовская, 36А, в отношении заявителя составлен протокол от 24.04.2010 года N 323 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Из протокола следует, что ИП Горшкова А. А, незаконно привлекла к трудовой деятельности с 11.00 ч. 24.04.2010 года в качестве повара гражданина Кыргызстана Касымова К. Б., у которого отсутствовало разрешение на работу.

Постановлением от 27.04.2010 N 323 предприниматель признана виновной в совершении административного правонарушения по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ и ей назначено наказание в виде административного штрафа в размере 250 000 руб.

Не согласившись с постановлением, Общество обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим требованием.

В силу ч. 6, 7 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Порядок привлечения иностранных граждан или лиц без гражданства к трудовой деятельности в Российской Федерации регламентирован Федеральным законом от 25.07.2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

Согласно ст. 2 Федерального закона от 25.07.2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Согласно п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Перечень категорий иностранных граждан, на которых вышеназванные положения не распространяются, закреплен указанной нормой Закона.

Пунктом 9 статьи 13.1 данного Закона предусмотрено, что работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

Частью 1 ст. 18.15 КоАП РФ установлена ответственность физических и юридических лиц за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этого иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

В примечании к этой статье указано, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В силу п. 1 ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении в числе прочих выяснению подлежит наличие события административного правонарушения.

Событие - один из видов юридических фактов, с которыми закон связывает возникновение правоотношений.

Подробное описание существа вмененного правонарушения является важным фактором для определения его юридической квалификации в точном соответствии с Особенной частью Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, которой предусмотрена административная ответственность за совершение конкретного противоправного деяния.

Согласно ч. 4 ст. 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица, а согласно части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Проанализировав собранные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Управлением не доказан факт привлечения к трудовой деятельности иностранного гражданина Касымова К. Б., то есть не доказано событие, вменяемого административного правонарушения. Само по себе нахождение иностранного гражданина в помещении, принадлежащем предпринимателю не является квалифицирующим признаком для состава вменяемого заявителю правонарушения, а объяснения Касымова К. Б. о том, что он работает в кафе ИП Горшковой А. А. не является безусловным подтверждением факта допуска данного лица к выполнению работ или использования его труда заявителем. Между тем, из объяснения ИП Горшковой А.А. следует, что указанный гражданин помогал ей как родственник мужа (л.д.13); из объяснений Касымова К.Б. на л.д. 39 и в протоколе N 325 от 24.04.2010 года на л.д. 38, написанных собственноручно, не возможно установить, где работал данный иностранный - в кафе или у ИП Горшковой А.А., так как в тексте отсутствуют знаки препинания, поэтому теряется смысл изложенного; написание слов свидетельствует о том, что Касымов К.Б. не владеет в достаточной мере русским языком, по крайней мере, письменной речью. Между тем, из материалов дела следует, что ИП Горшкова А.А. осуществляет предпринимательскую деятельность на специализированном авторынке "Бызово", используя для указанных целей торговое место площадью 20 кв.м. (л.д. 36).

При этом, материалы административного дела не содержат сведений о том, при каких обстоятельствах Управление установило, что гражданин Кыргызстана Касымов К. Б. привлечен (допущен) к трудовой деятельности.

Кроме того, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что административным органом не установлена и не доказана вина индивидуального предпринимателя во вменяемом административном правонарушении по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Статьей 26.1 КоАП РФ также предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

В силу примечания к ст. 2.4 КоАП РФ совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

Особенность вины индивидуальных предпринимателей характеризуется КоАП РФ иными критериями, чем вина юридических лиц.

Вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со ст. 2.2 КоАП РФ.

При проверке законности постановления о привлечении к административной ответственности, суды не должны подменять административный орган в вопросе о наличии вины в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности. Эти обстоятельства подлежали установлению административным органом при вынесении постановления.

Проанализировав, представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд апелляционной инстанции считает, что из оспариваемого постановления невозможно сделать вывод о том, в чем конкретно выражается неисполнение либо ненадлежащее исполнение предпринимателем своих организационно-распорядительных или административных функций, в нем лишь констатируется факт нарушения п. 9 ст. 13.1 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", форма вины в постановлении не указана.

Таким образом, вина предпринимателя в совершении вменяемого правонарушения, в том числе ее конкретная форма, административным органом не установлена вопрос о ней, в оспариваемом постановлении не разрешен.

В нарушение ст. 65, 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ административным органом не представлено доказательств, указывающих на обстоятельства, которые бы свидетельствовали о невыполнении предпринимателем организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, повлекших привлечение иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию в порядке не требующем визы без соответствующего разрешения к трудовой деятельности его работником - продавцом, либо иным лицом.

При таких обстоятельствах, постановление административного органа N 323 от 27.04.2010 года является незаконным.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции находит ошибочными выводы суда первой инстанции в части допущения административным органом нарушения порядка и процедуры привлечения заявителя к административной ответственности.

Так, согласно ч. 3 ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Материалами дела установлено, что при составлении протокола об административном правонарушении N 323 от 24.04.2010 года, должностным лицом Управления заявителю разъяснены права, предусмотренные ст. 51 Конституции РФ, ст. 24.2, 25.1, 25.3, 25.4 КоАП РФ, что подтверждается ее подписью на протоколе. При этом, заявителем не представлено доказательств не разъяснения ей положений указанных выше норм права.

В соответствии с ч. 6 ст. 28.2 КоАП РФ физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

В протоколе N 323 от 24.04.2010 года отражен факт получения ИП Горшковой А. А. копии протокола об административном правонарушении, что также подтверждается ее подписью. Кроме того, в приложении заявления об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности, поданном в суде первой инстанции, имеется ссылка на то, что вместе с заявлением прилагается копия протокола N 321. Данные обстоятельства предпринимателем по существу не оспариваются.

Таким образом, Управлением требования ст. 28.2 КоАП РФ в рассматриваемом случае допущены не были.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами арбитражного суда о том, что оспариваемое постановление вынесено в отношении юридического лица - ООО "Ильдар и К" в лице директора Горшковой А. А. Между тем, указанное нарушение не является существенным, поскольку материалами административного дела подтверждается, что постановление вынесено именно в отношении ИП Горшковой А. А. (указаны реквизиты лица, позволяющего идентифицировать заявителя именно как индивидуального предпринимателя). Кроме того, указание на ООО "Ильдар и К" не помешало предпринимателю оспорить постановление в арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Таким образом, наличие некорректной формулировки в постановлении по делу об административном правонарушении от 27.04.2010 года N 323 не является безусловным самостоятельным основанием для отмены обжалуемого постановления.

Кроме того, является доказанным факт вынесения оспариваемого постановления в присутствии заявителя, а также вручения ей копии постановления, что подтверждается подписями понятых Быковой К. А. и Холмогорова Г. Д. и по существу не оспаривается ИП Горшковой А. А. и ее представителем в судебном заседании суда апелляционной инстанции

Однако, указанные выше ошибочные выводы арбитражного суда не повлекли по существу принятие незаконного решение, в связи с чем, доводы апелляционной жалобы административного органа в указанной части не являются основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26 августа 2010 года по делу N А27-10093/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

Жданова Л. И.

Судьи

Кулеш Т. А. Павлюк Т. В.