Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2010 г. N 17АП-9713/2010

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда
от 14 октября 2010 г. N 17АП-9713/2010-ГК

г. Пермь

14 октября 2010 года

Дело N А60-5744/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 октября 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Снегура А. А.,

судей Казаковцевой Т.В., Жуковой Т.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Калмаковой Т.А.,

при участии:

от истца, индивидуального предпринимателя Гармаша Сергея Леонидовича, Витмана Е.В., доверенность от 17.11.2009 года;

от ответчиков, общества с ограниченной ответственностью "Рекламные технологии", не явились;

открытого акционерного общества "Акционерный коммерческий банк содействия коммерции и бизнесу", Сметаниной Н.Б., доверенность N 247 от 21.03.2008 года,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу истца, индивидуального предпринимателя Гармаша Сергея Леонидовича,

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 26 июля 2010 года

по делу N А60-5744/2010, принятое судьей Стрельниковой Г.И.,

по иску индивидуального предпринимателя Гармаша Сергея Леонидовича

к обществу с ограниченной ответственностью "Рекламные технологии", открытому акционерному обществу "Акционерный коммерческий банк содействия коммерции и бизнесу"

о запрете использовать в рекламе изображения истца, взыскании компенсации морального вреда,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Гармаш Сергей Леонидович (далее -ИП Гармаш С.Л., истец) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Рекламные технологии" (далее - ООО "Рекламные технологии"), открытому акционерному обществу "Акционерный коммерческий банк содействия коммерции и бизнесу" (далее -ОАО "СКБ-банк"):

- о запрете ответчикам использовать при рекламировании любых товаров, работ или услуг, как собственных, так и сторонних организаций, изображения истца, полученные в рамках договора N 31/2009 с актером на участие в создании рекламного материала от 22.05.2009 года, в том числе, в сети Интернет, на растяжках, баннерах, рекламных листовках, дисплеях банкоматов, а равно в любой иной форме,

- об обязании ответчиков в течение 5 дней с момента вступления в законную силу решения суда прекратить использование изображения истца в любом машиночитаемом виде (в том числе, но не ограничиваясь использованием в сети Интернет, на дисплеях банкоматов);

- об обязании ответчиков в течение месяца с момента вступления в законную силу решения суда уничтожить используемые ими овеществленные рекламные материалы, на которых используется изображение истца - баннеры, листовки, растяжки, а равно любые иные изображения, использующиеся в немашиночитаемой форме;

- о взыскании с ответчиков в пользу истца штрафа в размере 12 666 000 руб.;

- о взыскании с ответчиков в пользу истца компенсации морального вреда в размере 1 000 000 руб., на основании статей 12, 152.1, 309, части 2 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил заявленные исковые требования, просил запретить ответчикам использовать при рекламировании товаров, работ или услуг изображения истца, в том числе, в сети Интернет, на рекламных вывесках, растяжках, баннерах, рекламных листовках, дисплеях банкоматов, взыскать с ответчиков в солидарном порядке компенсацию морального вреда в размере 1 000 000 руб., а также заявил отказ от требований в части обязания ответчиков в течение 5 дней с момента вступления в законную силу решения суда прекратить использование изображения истца в любом машиночитаемом виде (в том числе, но не ограничиваясь использованием в сети Интернет, на дисплеях банкоматов), обязания в течение месяца с момента вступления в законную силу решения суда уничтожить используемые ими овеществленные рекламные материалы, на которых используется изображение истца - баннеры, листовки, растяжки, а равно любые иные изображения, использующиеся в немашиночитаемой форме.

Частичный отказ от исковых требований принят арбитражным судом первой инстанции.

Также истец просил дополнить основание иска в части запрета на использование его изображения указанием на то, что истец, создавший образы, является правообладателем в отношении исключительного смежного права на исполнение, что подразумевает недопустимость распространения фотографий посредством рекламы без согласия правообладателя.

Указанное ходатайство рассмотрено арбитражным судом первой инстанции и отклонено, поскольку ходатайство истца является не изменением основания иска, а новым требованием - о защите исключительного права на исполнение, которое подлежит рассмотрению в самостоятельном порядке.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 26.07.2010 года в иске отказано. Производство в отношении требований об обязании ответчиков в течение 5 дней с момента вступления в законную силу решения суда прекратить использование изображения истца в любом машиночитаемом виде (в том числе, но, не ограничиваясь, использованием в сети Интернет, на дисплеях банкоматов), обязании ответчиков в течение месяца с момента вступления в законную силу решения суда уничтожить используемые ими овеществленные рекламные материалы, на которых используется изображение истца - баннеры, листовки, растяжки, а равно любые иные изображения, использующиеся в не машиночитаемой форме, уничтожение обязать производить с вызовом представителя истца и предоставлением ему возможности контролировать его прекращено. ИП Гармашу С.Л. из федерального бюджета возвращена государственная пошлина по иску в размере 4 000 руб.

Истец, не согласившись с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований.

Ссылается на то, что ничтожность отдельных положений договора не порочит его в целом. При этом указывает, что признанные судом ничтожными положения договора касались лишь передачи прав на аудиоролики, относительно которых стороны не заявляли о наличии спора.

Обращает внимание, что в условиях отсутствия прямого регулирования в гражданском законодательстве вопроса об использовании изображения гражданина, суд должен был принимать решение исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Также полагает, что арбитражным судом первой инстанции неправомерно не принято заявленное истцом дополнение оснований иска в части запрета на использование его изображений нормами законодательства о правах, смежных с авторскими.

Ответчиками письменные отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

В судебном заседании представителем истца поддержаны доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ответчика, ОАО "СКБ-Банк", возражал против доводов апелляционной жалобы, просил оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Ответчик, ООО "Рекламные технологии", извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителя не направил, что в порядке части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 18.05.2009 года между ООО "Рекламные технологии" (Рекламное агентство) и ОАО "СКБ-Банк" (Заказчик) был заключен договор на создание рекламных материалов N 09-314 (далее -договор N 09-314 от 18.05.2009 года), по условиям которого Рекламное агентство обязуется оказать услуги по созданию в интересах Заказчика рекламных материалов при участии выбранного Заказчиком Исполнителя, а Заказчик обязуется оплатить услуги Исполнителя на условиях, предусмотренных настоящим договором (пункт 1.1 договора).

22.05.2009 года между ООО "Рекламные технологии" (Рекламное агентство) и Гармашом С.Л. (Актер) был заключен договор на участие в создании рекламного материала N 31/2009 (далее - договор N 31/2009 от 22.05.2009 года), в соответствии с условиями которого Актер принимает на себя обязательства позировать за плату в фотосъемке для создания макетов для прессы, наружной рекламы и полиграфической продукции ОАО "СКБ-Банк" (Заказчик), а также выполнить работы по озвучиванию текста для рекламных аудиороликов, роликов Заказчика, а Рекламное агентство обязуется создать для этого необходимые условия, а также принять и оплатить исполненное Актером в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором (пункт 1.1 договора).

В силу пункта 1.2 указанного договора Актер дает разрешение Заказчику использовать его изображение в рекламных материалах Заказчика в соответствии с условиями пункта 1.4 настоящего договора. Данное разрешение выдается Заказчику на исключительной основе в области рекламирования банковской деятельности, то есть Актер в течение 18 месяцев с даты подписания акта об оказанных услугах к настоящему договору не будет давать разрешение на использование его изображения в рекламных материалах банков, находящихся на территории, указанной в Приложении N 3 к настоящему договору, а также не принимать участия в создании таких рекламных материалов. При этом Актер разрешает Заказчику включить его изображения, созданные при проведении фотосъемки, в рекламные материалы, не внося при этом изменений в сами фотографии, сохраняя неприкосновенными и фотографии и изображения Актера. Разрешение считается выданным Актером Заказчику с момента подписания сторонами акта об оказанных услугах к настоящему договору.

Актер на условиях пункта 1.1 настоящего договора передает Заказчику исключительное право на результат озвучивания рекламных аудиороликов -исполнение текста аудиоролика. При этом Рекламное агентство и Заказчик гарантируют Актеру неприкосновенность исполнения при дальнейшем использовании (пункт 1.3 договора).

Согласно пункту 1.4 названного договора, территория распространения рекламных материалов указана в Приложении N 3 к настоящему договору, являющемуся его неотъемлемой частью.

Истец, полагая, что в нарушение условий заключенных договоров ответчики использовали изображения истца без его одобрения и разрешения на использование, нарушили ограничения территории распространения рекламы, а также неприкосновенность фотографий и изображений истца, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований, арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что договор N 31/2009 от 22.05.2009 года по своей правовой природе является договором возмездного оказания услуг; договоры N 09-314 от 18.05.2009 года, N 31/2009 от 22.05.2009 года являются недействительными (ничтожными), поскольку не соответствует требованиям закона; данные договоры не могли быть заключены без включения в них условий, содержащихся в пункте 1.3 договора N 31/2009 от 22.05.2009 года, пункте 1.4 договора N 09-314 от 18.05.2009 года; в связи с недействительностью заключенных договоров у истца отсутствуют права, нарушение которых является основанием заявленного иска; исключительное право на фотографические произведения принадлежит правообладателю, каковым истец не является; требование о защите исключительного смежного права на исполнение - образы, созданные в процессе фотосессии, может быть заявлено истцом в самостоятельном порядке; поскольку истец позировал за плату, то его согласие на обнародование и дальнейшее распространение фотографий с изображением истца не требуется; отсутствуют основания для удовлетворения требования о компенсации морального вреда.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены (изменения) обжалуемого судебного акта.

Обращаясь в арбитражный суд первой инстанции, истец в качестве основания иска сослался на ненадлежащее исполнение обязательств со стороны ответчика, ООО "Рекламные технологии", вытекающих из договора N 31/2009 от 22.05.2009 года, в качестве правового обоснования иска - на статью 309 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Арбитражным судом первой инстанции верно установлено, что договор N 31/2009 от 22.05.2009 года по своей правовой природе относится к договорам возмездного оказания услуг и возникшие в его рамках отношения между сторонами регулируется нормами, предусмотренными главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Проанализировав условия договоров N 09-314 от 18.05.2009 года и N 31/2009 от 22.05.2009 года, суд первой инстанции пришел к выводу об недействительности (ничтожности) их условий, содержащихся в пунктах 1.4 и 1.3 соответственно, без включения которых данные договоры не были бы заключены, что влечет за собой недействительность (ничтожность) договоров в целом.

Возражая против указанных выводов суда, заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что признанные ничтожными положения договора касались лишь передачи прав на аудиоролики, а ОАО "СКБ-Банк" в первую очередь был заинтересован в использовании в своей рекламной компании изображений истца. Данный довод подлежит отклонению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1.4 договора N 09-314 от 18.05.2009 года Рекламное агентство обязуется передать Заказчику исключительные права на использование созданного рекламного материала (включая весь созданный в ходе фотосессии фотоматериал и созданные с участием исполнителя аудиозаписи). Акт приема-передачи оказанных по настоящему договору услуг будет означать факт передачи указанных выше исключительных прав Заказчику.

Сторонами данного договора подписаны акты N 2 от 30.06.2009 года, N 3 от 10.07.2009 года, N 4 от 10.07.2009 года.

Результатом настоящего договора является получение Заказчиком надлежаще созданного рекламного материала, а также получение исключительных прав на использование этого рекламного материала без ограничения во времени, на территории Российской Федерации, за исключением территории городов Москва и Санкт-Петербург (пункт 1.5 договора).

Пунктом 2.5.4 данного договора предусмотрено, что Рекламное агентство не позднее двух рабочих дней с момента окончательного согласования Заказчиком сценарного плана обязуется заключить договор с актером Гармашом С.Л. с обязательным включением, в том числе, условия о том, что все исключительные права на использование полученного в результате выполнения договора с актером рекламного материала принадлежит Заказчику.

При этом под рекламным материалом понимается отснятый в процессе фотосессии с участием Исполнителя фотоматериал (фотографии и негативы и т.п.) и озвученный Исполнителем рекламный текст (на любой форме аудионосителя).

Таким образом, из буквального и системного толкования приведенных условий договора N 09-314 от 18.05.2009 года вытекает, что результатом оказанных услуг должен являться как сами изображения и озвученный рекламный текст, так и получение исключительных прав на них, то есть результат в совокупности.

При этом, следует учитывать, что целью полученного по договору результата (получение рекламного материала и исключительных прав на него) является применение его в проводимой ОАО "СКБ-Банк" единой рекламной компании, которая подразумевала как использование изображений истца, так и озвученного им текста, который, в том числе, сопровождал и изображения истца при использовании их в рекламе. В частности, имеющиеся в материалах дела рекламные носители изображений истца снабжены соответствующим текстом, который подлежал озвучиванию истцом при изготовлении аудиороликов. Учитывая, что интерес со стороны Заказчика (ОАО "СКБ-Банк") состоял в получение комплекса исключительных прав на весь рекламный материал, а не каких-то прав в отдельности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что данный договор не мог быть заключен в отсутствие условия, содержащегося в пункте 1.4 договора. Этот вывод подтвержден и представителем ответчика, ОАО "СКБ-Банк" в судебном заседании.

Аналогичным образом суд пришел к верному выводу о том, что договор N 31/2009 от 22.05.2009 года не мог быть заключен без включения в него условия, предусмотренного пунктом 1.3 этого договора, поскольку обязательность включения указанного условия вытекает из договора N 09-314 от 18.05.2009 года.

Данные условия правомерно признаны арбитражным судом первой инстанции недействительными (ничтожными) по следующим основаниям.

Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом (часть 3 статьи 1228 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение (часть 1 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации, правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор).

По договору об отчуждении исключительного права одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (часть 1 статьи 1234 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьей 1307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по договору об отчуждении исключительного права на объект смежных прав одна сторона - исполнитель, изготовитель фонограммы, организация эфирного или кабельного вещания, изготовитель базы данных, публикатор произведения науки, литературы или искусства, либо иной правообладатель передает или обязуется передать свое исключительное право на соответствующий объект смежных прав в полном объеме другой стороне -приобретателю исключительного права.

В силу части 1 статьи 1235 названного кодекса по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

По лицензионному договору одна сторона - исполнитель, изготовитель фонограммы, организация эфирного или кабельного вещания, изготовитель базы данных, публикатор произведения науки, литературы или искусства либо иной правообладатель (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования соответствующего объекта смежных прав в установленных договором пределах (статья 1308 того же кодекса).

Таким образом, действующее законодательство не предусматривает возможность заключения договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора в пользу третьего лица, которое не является стороной такого договора, а также возможность передачи исключительного права лицом, которое не является правообладателем.

В соответствии с частью 2 статьи 1234, частью 2 статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации несоблюдение письменной формы договора об отчуждении исключительного права и лицензионного договора влечет их недействительность.

Исходя из этого, условия договоров N 09-314 от 18.05.2009 года и N 31/2009 от 22.05.2009 года, содержащиеся в пунктах 1.4 и 1.3 этих договоров соответственно, следует признать недействительными (ничтожными) в силу статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 180 Гражданского кодекса Российской Федерации, недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части.

Вместе с тем, как установлено ранее судом первой инстанции и не опровергнуто истцом, без включения в договоры N 09-314 от 18.05.2009 года и N 31/2009 от 22.05.2009 года условий, изложенных в пунктах 1.4 и 1.3 этих договоров, такие договоры не были бы заключены.

С учетом изложенного, вывод арбитражного суда первой инстанции о недействительности (ничтожности) данных договоров следует признать правомерным.

В соответствии с частью 1 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

С учетом данного положения закона, ссылки истца в качестве оснований исковых требований на нарушение ответчиками пунктов 1.2-1.4, 1.6 договора N 31/2009 от 22.05.2009 года не могут быть признаны обоснованными.

Требование о запрете использовать в рекламе изображения истца удовлетворению не подлежит также в силу того, что истец не является правообладателем фотографических произведений.

В соответствии с частью 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, являются объектами авторских прав.

Фотография является объектом авторского права с момента ее создания, вне зависимости от того, что или кто на ней изображены. Правообладателем является лицо, осуществившее фотографирование и изготовившее его результат.

Разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности может только правообладатель (часть 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации).

С учетом выше изложенного, истец, являющийся объектом фотосъемки, но не являющийся правообладателем фотографических произведений, не вправе разрешать или запрещать иным лицам использование данного объекта авторских прав.

Довод заявителя апелляционной жалобы о неправомерном применении судом первой инстанции статьи 152.1 Гражданского кодекса Российской Федерации апелляционным судом не принимается.

В соответствии со статьей 152.1 Гражданского кодекса Российской Федерации согласия гражданина на обнародование и дальнейшее использование его изображений (в том числе его фотографии, а также видеозаписи или произведения изобразительного искусства, в которых он изображен) не требуется в случае, когда гражданин позировал за плату.

Факт получения вознаграждения за позирование при проведении фотосессии истцом не оспаривается, в связи с чем согласие истца на обнародование и дальнейшее использование его изображения не требовалось.

Отказывая в удовлетворении исковых требований в части взыскания с ответчиков компенсации морального вреда, суд первой инстанции обоснованно руководствовался тем, что публикация фотографий, содержащих изображение истца, не способна нарушить его деловую репутацию в сфере предпринимательской деятельности, поскольку позирование за плату не противоречит закону, не свидетельствует о недобросовестности истца при осуществлении предпринимательской деятельности, о нарушении им деловой этики или обычаев делового оборота, совершения нечестного поступка, созданные истцом заранее оговоренные образы не могут отождествляться с моральными или деловыми качествами самого актера.

Оснований для переоценки данных выводов у арбитражного апелляционного суда не имеется.

С учетом изложенного, арбитражный суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных исковых требований.

Довод апеллятора о том, что арбитражный суд первой инстанции неправомерно не принял заявленное уточнение исковых требований, касающееся дополнения основания иска в части запрета на использование его изображений нормами законодательства о правах, смежных с авторскими, подлежит отклонению в силу следующего.

Частью 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Одновременное изменение и предмета и основания иска, а также возможность после принятия искового заявления к производству предъявления иного требования, которое не содержалось в первоначальном иске, арбитражное процессуальное законодательство не предусматривает.

Вместе с тем, в просительной части поданного искового заявления не содержится требования о запрете использования ответчиками объекта смежных прав, к которому относится исполнение (создаваемый актером образ), отсутствует указание на нарушение ответчиками исключительного права на объект смежных прав и в перечне оснований иска.

Следовательно, указанное истцом дополнение по сути является новым требованием о защите исключительного права на объект смежных прав, которое следует рассматривать в качестве самостоятельного требования.

Исходя из изложенного, решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на ее заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 26 июля 2010 года по делу N А60-5744/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

А.А. Снегур

Судьи

Т.В. Казаковцева Т.М. Жукова