Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2010 г. N 07АП-8489/10

г. Томск

Дело N 07АП-8489/10

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 21 октября 2010 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей Т.А. Кулеш

судей Л. И. Ждановой Т. В. Павлюк,

при ведении протокола судебного заседания судьей Л. И. Ждановой,

при участии:

от заявителя: Миронов Е. А., удостоверение ТО N 095218, поручение от 13.09.2010 г. N 8-20-762-2010,

от заинтересованного лица: без участия, извещено,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу прокурора Центрального района города Новосибирска

на решение арбитражного суда Новосибирской области от 11.08.2010 года

по делу N А45-13027/2010 (судья О. М. Васютина)

по заявлению прокурора Центрального района города Новосибирска

о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью "РосМонтаж",

УСТАНОВИЛ

Прокурор Центрального района города Новосибирска (далее - заявитель, Прокурор) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "РосМонтаж" (далее - заинтересованное лицо, Общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

Решением арбитражного суда от 11.08.2010 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Прокурор обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы Прокурор указывает, что невозможность получения разрешения на осуществление Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр не может служить основанием для освобождения от административной ответственности.

Общество отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы.

Общество, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя не обеспечило.

Суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя Общества.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя апеллянта, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В ходе проверки установлено, что по адресу: г. Новосибирск, ул. Крылова, 26 Обществом осуществлялась деятельность по проведению азартных игр.

У Общества по протоколу осмотра места происшествия от 17.05.2010 г. было произведено изъятие лотерейного оборудования в количестве двадцати единиц.

Прокурор Центрального района города Новосибирска, полагая, что под видом стимулирующей лотереи Обществом без разрешения осуществляется деятельность по проведению азартных игр, 18.06.2010 г. вынес в отношении ООО "РосМонтаж" постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1. КоАП РФ.

В соответствии со статьями 23.1, 28.8 КоАП РФ материалы дела об административном правонарушении направлены Прокурором в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, исходил из того, что Обществом осуществляется деятельность по проведению азартных игр; деяние Общества не может быть квалифицировано по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ; ООО "РосМонтаж" о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении не уведомлялось.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Объектом данного административного правонарушения являются общественные отношения, обеспечивающие проведение государственного контроля за осуществлением предпринимательской деятельности; объективная сторона заключается в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии); субъектами указанного правонарушения являются граждане, должностные лица и юридические лица.

Пунктами 3, 4, 5 части 1 статьи 3 Закона N 244-ФЗ установлено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем: выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

Согласно частям 1, 2, 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Судом первой инстанции на основании имеющихся в материалах дела доказательств сделан обоснованный вывод о том, что осуществляемая ООО "РосМонтаж" деятельность является не стимулирующей лотереей для повышения спроса на участие в бестиражной лотерее "Огни Новосибирска", а является деятельностью по проведению азартных игр.

Указанный вывод Обществом не опровергнут.

Вместе с тем, судом первой инстанции сделан неправильный вывод об отсутствии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

При описании объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, законодатель использует такое понятие как "специальное разрешение (лицензия)".

В соответствии с пунктом 8 статьи 4 Закона N 244-ФЗ разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне является выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Частью 9 статьи 16 Закона N 244-ФЗ установлено, что деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям настоящего Федерального закона.

Игорные заведения вне зависимости от их вида, имеющие соответствующие лицензии, открытые и действовавшие до вступления в силу Закона N 244-ФЗ, то есть до 01.01.2007 г., вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 г. вне территории игорных зон без получения предусмотренного Законом N 244-ФЗ разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при условии соблюдения ими требований, установленных данным законом.

После 01.07.2009 г. деятельность по организации и проведению азартных игр вправе продолжить только те игорные заведения, которые расположены исключительно в игорных зонах и имеют специальное разрешение, то есть выдаваемый в соответствии с Законом N 244-ФЗ документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр.

Нарушение данных положений Закона N 244-ФЗ, то есть осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

По смыслу положений Закона N 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне наряду с лицензией на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах представляют собой, по сути, аналогичные документы, дающие право субъектам предпринимательской деятельности возможность организации и проведения азартных игр, с той только разницей, что разрешение выдается и действует только на территории субъектов Российской Федерации, входящих в игорные зоны, а лицензия выдается и действует только на территории субъектов Российской Федерации, не входящих в состав игорных зон.

Разрешение фактически выдается для организации и проведения азартных игр и, соответственно, для создания всех тех игорных заведений, существование которых предусматривается Законом N 244-ФЗ (казино, залы игровых автоматов, букмекерские конторы, тотализаторы), а лицензия выдается только для организации и проведения азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах и, соответственно, для создания вышеуказанных игорных заведений, так как только деятельность букмекерских контор и тотализаторов разрешена на территории всех субъектов Российской Федерации.

Из содержания диспозиции части 2 статьи 14.1 КоАП РФ не следует, что термин "специальное разрешение" используется в ней исключительно как синоним термина "лицензия".

С учетом изложенного, арбитражный апелляционный суд считает, что осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, предусмотренного Законом N 244-ФЗ, образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Вопрос о том, могло ли Общество быть соискателем специального разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, а также о том, что на территории Новосибирской области не предусмотрено создание игорной зоны, к рассматриваемому спору отношения не имеет.

Фактическое осуществление Обществом вида деятельности, на который в соответствии с действующим законодательством требуется специальное разрешение, на территории субъекта Российской Федерации, в котором не создана игорная зона, не свидетельствует об отсутствии состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Однако неправильные выводы суда первой инстанции относительно отсутствия в действиях Общества состава административного правонарушения не привели к принятию неправильного по сути решения, поскольку Прокурором допущены существенные процессуальные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении, влекущие недействительность вынесенного Прокурором в отношении Общества постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Согласно положениям статей 28.2, 28.4 КоАП РФ в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении указываются, в том числе, объяснения законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело. При вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. В случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если он извещен в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие.

Законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что решением N 1 от 06.10.2009 г. учредителя Общества на должность директора ООО "РосМонтаж" назначен Чудинов Е. И.

Доказательств уведомления Общества, либо законного представителя Общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки и вынесения Прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении материалы дела не содержат.

В обоснование апелляционной жалобы Прокурор указывает на то, что при рассмотрении материалов проверки и вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении присутствовал исполнительный директор Общества Саютин П. В.

Указанный довод судом апелляционной инстанции отклоняется как необоснованный.

Представленные в дело решение N 1 от 06.10.2009 г., приказ N 2 от 16.10.2009 г. свидетельствуют о том, что исполнительный директор Саютин П. В., присутствовавший при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении по данному делу, не является законным представителем Общества в силу положений статьи 25.4 КоАП РФ.

Назначение Саютина П. В. на должность исполнительного директора, равно как и наделение его правом первой подписи документов не означает, что Саютин П. В. является законным представителем Общества.

Кроме того, в материалах дела отсутствует доверенность на имя исполнительного директора Саютина П. В., наделяющая его полномочиями на участие в рассматриваемом Прокурором административном деле.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ООО "РосМонтаж" о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении не уведомлялось, что является существенным нарушением процедуры привлечения к административной ответственности, в результате чего Общество было лишено гарантий защиты, предусмотренных статьей 28.2 КоАП РФ, в частности, права на дачу объяснений по существу совершенного правонарушения, представления дополнительных доказательств, права пользоваться юридической помощью защитника.

В связи с чем, суд первой инстанции, руководствуясь пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", обоснованно отказал в удовлетворении требований Прокурора о привлечении Общества к административной ответственности.

Принимая во внимание изложенное, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Новосибирской области от 11.08.2010 года по делу N А45-13027/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу прокурора Центрального района города Новосибирска - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Т.А. Кулеш

Судьи

Л.И. Жданова Т.В. Павлюк