Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2010 г. N 07АП-8833/10

г. Томск

Дело N 07АП-8833/10

Резолютивная часть постановления объявлена 15.10.2010.

Постановление изготовлено в полном объеме 19.10.2010

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Павлюк Т. В.

судей: Ждановой Л. И., Кулеш Т. А.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Павлюк Т.В.

при участии:

от заявителя: без участия (извещен)

от заинтересованного лица: без участия (извещен)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26.08.2010 по делу N А27-10502/2010 (судья Ходякова О.С.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Экспресс-касса-НК"

к инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Экспресс-касса-НК" (далее по тексту - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с требованием о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области (далее по тексту - налоговый орган, заинтересованное лицо) от 01.07.2010 N 28 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 26.08.2010 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился в арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы заинтересованное лицо указывает на то, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права (ч.2 ст. 14.5 КоАП РФ) и процессуального права (п. 2 ст. 71 АПК РФ).

В жалобе апеллянт указывает на то, что 21.06.2010 в отношении ООО "Экспресс-касса-НК" составлен протокол об административном правонарушении N 28 по ч.2 ст. 14.5 КоАП РФ. Протокол об административном правонарушении N 28 от 21.05.2010 составлен в соответствии с требованиями статьи 28.2 КоАП РФ, законный представитель ООО "Экспресс-касса-НК" был уведомлен о дате и месте составления протокола и данный довод необоснованно не был принят судом.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

ООО "Экспресс-касса-НК" отзыв на апелляционную жалобу в порядке установленном ст.262 АПК РФ не представило.

Участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в суд не обеспечили. Суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 156 АПК РФ считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 10.06.2010 Инспекцией ФНС по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области проведена проверка по вопросу соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт при оказания услуг по приему платежей за услугу связи "Теле2" через платежный терминал N 107, расположенный в помещении торгового центра "Левобережный" по адресу: г. Новокузнецк, пр. Дружбы, 62А, и принадлежащий ООО "Экспресс-касса-НК".

В ходе проверки было выявлено нарушение, выразившееся в осуществлении наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники, а именно, в платежном терминале N 107 осуществлен платеж за услуги связи "Теле2" в сумме 40 руб. Прием платежным агентом - ООО "Экспресс-касса-НК", денежных средств в сумме 40 руб. не подтвержден выдачей в момент осуществления платежа кассовым чеком. На момент проверки в платежном терминале N 107 отсутствует контрольно-кассовая техника.

По результатам проверки составлены акт от 10.06.2010 N 21, акт обследования местонахождения организации ООО "Экспресс-касса-НК" от 10.06.2010, протокол осмотра территории, помещений, документов, предметов от 10.06.2010.

По признакам состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, в отношении ООО "Экспресс-касса-НК" составлен протокол об административном правонарушении от 21.06.2010 N 28.

Постановлением от 01.07.2010 N 28 ООО "Экспресс-касса-НК" привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ, наложен штраф в размере 30000 руб.

Не согласившись с постановлением административного органа, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ (в редакции, действующей с 01.01.2010) неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно -кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу) влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 12 статьи 4 Федерального закона от 03.06.2009 N 103 -ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" (далее Федеральный закон от 03.06.2009 N 103-ФЗ) платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

Согласно пункту 1 статьи 5 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ прием платежным агентом от плательщика денежных средств должен быть подтвержден выдачей в момент осуществления платежа кассового чека, подтверждающего осуществление соответствующего платежа.

Платежные агенты при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику и обеспечивать в автоматическом режиме, в том числе печать кассовых чеков и их выдачу плательщикам после приема внесенных денежных средств (пункт 1 статьи 6 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ).

Вышеуказанные положения Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами", вступившие в законную силу с 01.04.2010, запрещают прием платежей через платежные терминалы без использования контрольно-кассовой техники с фискальной памятью и контрольной лентой.

Административным органом установлено отсутствие контрольно-кассовой техники в терминале N 107, принадлежащем ООО "Экспресс-касса-НК", расположенном по адресу: г. Новокузнецк, пр. Дружбы, 62А, что образует состав правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Факт правонарушения подтвержден материалами административного дела, а также показаниями свидетеля О.В. Луниной, которая подтвердила наличие по указанному адресу терминала, выдачу им квитанции и отсутствие признаков фискализации.

Однако, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о нарушении налоговым органом порядка привлечения Общества к административной ответственности.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу ч. 1 ст. 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.

Согласно ч. 1 ст. 25.4 КоАП РФ защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, осуществляют его законные представители.

В соответствии с ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

В соответствии с ч. 1 ст. 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол. Перечень сведений, которые должны быть указаны в протоколе, предусмотрен в ч. 2 названной статьи. При составлении протокола законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается запись в протоколе (ч. 3 ст. 28.2 КоАП РФ); предоставляется возможность ознакомиться с протоколом, представить объяснения и замечания по его содержанию (ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ), после чего протокол им подписывается, а в случае отказа - делается соответствующая запись (ч. 5 ст. 28.2 КоАП РФ); вручается под расписку копия протокола (ч. 6 ст. 28.2 КоАП РФ).

Согласно ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составляется при непосредственном участии в его составлении лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Между тем, соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ может быть достигнуто не только в случае присутствия законного представителя юридического лица, привлекаемого к ответственности, но также и в его отсутствие при условии его надлежащего извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Указанные правовые нормы призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Лишая лицо возможности воспользоваться процессуальными правами при составлении протокола об административном правонарушении, административный орган нарушает предусмотренные КоАП РФ требования о всестороннем, полном и объективном выяснении всех обстоятельств дела (ст. 24.1 КоАП РФ).

В пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" также указано на необходимость соблюдения установленных КоАП РФ требований к порядку составления протокола об административном правонарушении. При этом судам предписано в процессе рассмотрения дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может в силу ч. 2 ст. 211 АПК РФ являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Протокол об административном правонарушении, оформленный с нарушением требований ст. 28.2 КоАП РФ, в силу ст. 64 АПК РФ, ст. 26.2 КоАП РФ не может быть признан доказательством по делу.

В соответствии с пунктом 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, уведомление о составлении протокола об административном правонарушении 21.06.2010 направлялось ООО "Экспресс-касса-НК" по месту жительства руководителя Михиной Елены Николаевны: г. Новокузнецк, ул. Батюшкина, 16-30, заказным письмом с уведомлением через курьерскую службу "Вестич" 15.06.2010.

На конверте заказного письма имеется отметка курьерской службы: "Не получено по извещению". Отметок об извещении ООО "Экспресс-касса-НК" на почтовом конверте не имеется. Указанные обстоятельства не позволяют сделать вывод о том, что корреспонденция доставлялась по указанному адресу.

Заказное письмо возвращено в налоговый орган только 15.07.2010. Иных доказательств извещения общество налоговым органом в материалы дела не представлено.

Ссылка налогового органа на то, что руководитель Е.Н. Михина о составлении протокола 21.06.2010 была извещена по телефону, не состоятельна, поскольку данный факт документально не подтвержден (телефонограмма отсутствует в материалах административного дела).

Доказательств направления извещения о времени и месте составления протокола в адрес ООО "Экспресс-касса-НК" и своевременного получения извещения заявителем, налоговым органом в материалы дела не представлено.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составлен 21.06.2010 без участия законного представителя ООО "Экспресс-касса-НК" и без его надлежащего извещения, что является существенным процессуальным нарушением.

При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего извещения заявителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушения, а также о том, что протокол был составлен в отсутствие законного представителя юридического лица, являются обоснованными.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 10 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Нарушения, допущенные ответчиком, являются существенными, так как в данном случае лицо, привлекаемое к административной ответственности, было лишено возможности воспользоваться своими процессуальными правами при составлении протокола об административном правонарушении. Возможность устранения допущенных недостатков отсутствует.

Существенное нарушение процедуры при производстве по делу об административном правонарушении свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

На основании изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не усматривает правовых оснований для его отмены. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26.08.2010 по делу N А27-10502/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Павлюк Т. В.

Судьи

Жданова Л. И. Кулеш Т. А.