Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2010 г. N 07АП-7638/10

г. Томск

Дело N 07АП-7638/10

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 29 октября 2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.

судей Кулеш Т. А., Павлюк Т. В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Кулеш Т. А.

при участии:

от заявителя: Романишена О. В. по доверенности от 21.12.2009 года N 01/2909 (сроком до 31.12.2010 года)

от заинтересованного лица: Лосев В. Г. по доверенности от 06.07.2010 года N ВЛ/2853

от третьего лица: без участия (извещен)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области, г. Томск

на решение Арбитражного суда Томской области

от 05 июля 2010 года по делу N А67-3570/2010 (судья Скачкова О. А.)

по заявлению Администрации ЗАТО Северск, г. Северск Томской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области, г. Томск

третье лицо: Средство массовой информации - редакция газеты "Диалог - Муниципальное учреждение, г. Северск Томской области

о признании недействительным решения и предписания антимонопольного органа,

УСТАНОВИЛ:

Администрация ЗАТО Северск (далее по тексту - заявитель, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Томской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее по тексту - заинтересованное лицо, Управление, антимонопольный орган) с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, о признании недействительными решения от 05.05.2010 года по делу N 05-10/77-10 и предписания от 05.05.2010 года, вынесенного на основании решения от 05.05.2010 года по делу N 05-10/77-10 о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением суда первой инстанции от 20.05.2010 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Средство массовой информации - редакция газеты "Диалог" - Муниципальное учреждение.

Решением Арбитражного суда Томской области от 05.07.2010 года заявленные Администрацией требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Томской области от 05.07.2010 года отменить и принять новый судебный акт о частичном удовлетворении заявленных требований, в том числе, по следующим основаниям:

- орган местного самоуправления - Администрация в соответствии со вступившим в силу с 20.07.2009 года Федерального закона от 17 июля 2009 года N 173-ФЗ "О внесении изменений в статьи 17.1, 53 Федерального Закона "О защите конкуренции" до 20.11.2009 года для реализации положений ч. 5 ст. 53 Закона "О защите конкуренции", должна была определить официальное печатное издание на конкурсной основе для опубликования соответствующей информации, так как без определения официального печатного издания невозможно исполнение с 20.11.2009 года ч. 5 ст. 53 Закона "О защите конкуренции". При этом, приняв 12.11.2009 года распоряжение N 1113-р, которым официальное печатное издание для опубликования извещений о проведении конкурсов или аукционов, вносимых в них изменений, извещений об отказе от проведения конкурсов или аукционов, определено не на конкурсной основе, Администрация нарушила порядок отбора официального печатного издания установленный Федеральным законом от 17 июля 2009 года N 173-ФЗ вступившим в силу 20.07.2009 года;

- заявитель, не совершив действия (бездействие) по отмене незаконного распоряжения, нарушил ч. 1 ст. 15 Федерального закона "О защите конкуренции";

- в рассматриваемом случае не имеет правового значения установление фактов недопущения, ограничения и устранения конкуренции, а достаточно возможности наступления таких последствий;

- распоряжение от 12.11.2009 года N 1113-р не соответствует ч. 1 ст. 15 Федерального закона N 135-ФЗ только в части определения официального печатного издания, то есть п. 1 указанного распоряжения.

Подробно доводы заинтересованного лица изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, дополнив, что не принятие мер выражено в не проведении конкурса при выборе СМИ; п. 2 предписание содержит указание на не принятие мер; в решении указаны все нарушения, а в предписании - как их устранить; с 20.11.2009 года были внесены изменения в законодательство; нарушение в оспариваемом решении описано не в полном объеме в части определения СМИ на конкурсной основе; не определяли рынок по его географическим границам и участникам, так как в этом нет необходимости.

Администрация в отзыве на апелляционную жалобу, в пояснениях по делу и ее представитель в судебном заседании возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции в обжалуемой части не подлежащим отмене, а апелляционную жалобу антимонопольного органа - не подлежащей удовлетворению, так как арбитражный суд в оспариваемом судебном акте обоснованно указал на нарушение Управлением требований Федерального закона "О защите конкуренции" к форме и содержанию решения от 05.05.2010 года о нарушении антимонопольного законодательства, порядку его принятия, что повлекло нарушение прав и законных интересов заявителя. При этом, бездействие Администрации по отмене (внесение изменений в п. 1 распоряжения) не привели и не могли привести к недопущению, ограничению либо устранению конкуренции.

Письменный отзыв и заявителя приобщены к материалам дела.

В судебном заседании представитель Администрации дополнил, что заявителю из решения заинтересованного лица было понятно, что нарушение выражалось в не проведении конкурса.

Средство массовой информации - редакция газеты "Диалог" - Муниципальное учреждение в отзыве на апелляционную жалобу возражало против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции в обжалуемой части законным и обоснованным, а апелляционную жалобу Управления - не подлежащей удовлетворению, приведя доводы, аналогичные доводам отзыва заявителя.

Третье лицо, участвующее в деле, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 АПК РФ)), в судебное заседание апелляционной инстанции не явилось.

В порядке ч. 1 ст. 266, ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившейся стороны.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Томской области от 05 июля 2010 года в обжалуемой части не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, распоряжением Администрации от 12.11.2009 года N 1113-р "Об определении официального печатного органа и официального сайта в сети "Интернет" для опубликования информации о проведении, внесении изменений в условия и об отказе от проведения торгов на право заключения договоров аренды муниципального имущества и договоров безвозмездного пользования муниципальным имуществом - городского округа ЗАТО Северск Томской области" официальным печатным изданием городского округа ЗАТО Северск Томской области определено СМИ МУ газета "Диалог" (пункт 1 распоряжения).

В ходе исполнения поручения ФАС России N 4075 от 24.08.2009 года "О принятии мер по реализации положений Федерального закона от 17.07.2009 года N 173-ФЗ "О внесении изменений в статьи 17.1 и 53 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" Управление возбудило дело N 05-10/77-10 в отношении заявителя о нарушении ч. 1 ст. 15 Федерального закона "О защите конкуренции".

В п. 2 и 3 решения Управления от 05.05.2010 года указано о решении выдать Администрации предписание о прекращении нарушения ч. 1 ст. 15, ч. 5 ст. 53 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и передать материалы должностному лицу, уполномоченному рассматривать дела об административных правонарушениях.

- в срок до 05.06.2010 года прекратить нарушение ч. 1 ст. 15 Федерального закона "О защите конкуренции", совершенное путем принятия распоряжения от 12.11.2009 года N 1113-р "Об определении официального печатного органа и официального сайта в сети "Интернет" для опубликования информации о проведении, внесении изменений в условия и об отказе от проведения торгов на право заключения договоров аренды муниципального имущества и договоров безвозмездного пользования муниципальным имуществом городского округа ЗАТО Северск Томской области", то есть акта который приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и ч. 5 ст. 53 Закона "О защите конкуренции" выразившееся в фактическом исполнении данного распоряжения с 20.11.2009 года;

- для прекращения нарушения антимонопольного законодательства необходимо привести распоряжение от 12.11.2009 года N 1113-р в части определения официального печатного издания в соответствии с требованиями ч. 5 ст. 53 Федерального от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции";

- о выполнении настоящего предписания сообщить в срок до 07.06.2010 года.

Полагая, что указанные выше ненормативные правовые акты антимонопольного органа не соответствуют законодательству Российской Федерации и нарушают ее права и законные интересы, Администрация обратилась в Арбитражный суд Томской области с настоящим требованием.

Принимая решение об удовлетворении заявленных Администрацией требований в обжалуемой части, суд первой инстанции принял правильное по существу решение.

Согласно п. 38 ч. 2 ст. 26.3 Федерального закона от 06.10.1999 года N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" к полномочиям органов государственной власти субъекта Российской Федерации по предметам совместного ведения, осуществляемым данными органами самостоятельно за счет средств бюджета субъекта Российской Федерации (за исключением субвенций из федерального бюджета), относится в том числе, решение вопросов учреждения печатного средства массовой информации для обнародования (официального опубликования) правовых актов органов государственной власти субъекта Российской Федерации, иной официальной информации.

В соответствии со ст. 7 Закон РФ от 27.12.1991 года N 2124-1 "О средствах массовой информации" учредителем (соучредителем) средства массовой информации может быть гражданин, объединение граждан, организация, государственный орган. Учредителем (соучредителем) печатного средства массовой информации в соответствии с Федеральным законом от 06.102003 года N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" может быть орган местного самоуправления.

Согласно п. 7 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 06.10.2003 года N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" в целях решения вопросов местного значения органы местного самоуправления обладают полномочиями по учреждению печатного средства массовой информации для опубликования муниципальных правовых актов, обсуждения проектов муниципальных правовых актов по вопросам местного значения, доведения до сведения жителей муниципального образования официальной информации о социально-экономическом и культурном развитии муниципального образования, о развитии его общественной инфраструктуры и иной официальной информации.

В соответствии со ст. 34 Федерального закона от 06.10.2003 года N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" полномочия органов местного самоуправления определяются Уставом.

Пунктом 9 части 1 статьи 11 Устава городского округа закрытого административно-территориального образования Северск Томской области установлено, что в целях решения вопросов местного значения органы местного самоуправления ЗАТО Северск обладают, в том числе, полномочиями по учреждению печатного средства массовой информации для опубликования муниципальных правовых актов, обсуждения проектов муниципальных правовых актов по вопросам местного значения, доведения до сведения жителей ЗАТО Северск официальной информации о социально-экономическом и культурном развитии ЗАТО Северск, о развитии общественной инфраструктуры и иной официальной информации.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что муниципальным образованием ЗАТО г. Северск в лице Комитета по управлению муниципальным имуществом, уполномоченного осуществлять права собственника в отношении муниципального имущества и Собранием народных представителей ЗАТО г. Северск учреждено печатное издание Средство массовой информации - редакция газеты "Диалог" - Муниципальное учреждение.

В соответствии с пунктом 2.1 Устава Средство массовой информации - редакция газеты "Диалог" - Муниципальное учреждение является некоммерческой организацией, созданной с целью удовлетворения информационных потребностей населения муниципального образования ЗАТО г. Северск.

Из пункта 1 распоряжения от 12.11.2009 года N 1113-р следует, что СМИ МУ газета "Диалог" определено официальным печатным изданием городского округа ЗАТО Северск Томской области для опубликования информации о проведении, внесении изменений в условия и об отказе от проведения торгов на право заключения договоров аренды муниципального имущества и договоров безвозмездного пользования муниципальным имуществом городского округа ЗАТО Северск Томской области.

Бюджетное финансирование СМИ МУ газета "Диалог" осуществляется в соответствии с утвержденными плановыми назначениями на покрытие разницы между доходами и расходами по основным видам деятельности. При этом, материалами дела подтверждается то обстоятельство, что размещение информации о проведении, внесении изменений в условия и об отказе от проведения торгов на право заключения договоров аренды муниципального имущества и договоров безвозмездного пользования муниципальным имуществом городского округа ЗАТО Северск Томской области в СМИ МУ газета "Диалог" осуществляется бесплатно. Бюджетные средства на оплату публикаций не выделяются.

Данное обстоятельство антимонопольным органом по существу не оспаривается.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации определены Федеральным законом от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Согласно ч. 2 ст. 1 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 года N 135-ФЗ целями Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В силу положений ст. 4 Закона товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях); товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункты 1, 3, 4, 7).

Согласно ч. 1 ст. 15 указанного Закона федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия):

1) введение ограничений в отношении создания хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, а также установление запретов или введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности или производства определенных видов товаров; 6

2) необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам;

3) установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в Российской Федерации, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров;

4) дача хозяйствующим субъектам указаний о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей (заказчиков) или о заключении в приоритетном порядке договоров;

5) установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары;

6) предоставление хозяйствующему субъекту доступа к информации в приоритетном порядке;

7) предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение порядка, установленного главой 5 настоящего Федерального закона.

Как указано в п. 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов названных органов, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

Согласно ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в силу ч. 1 ст. 15 Закона и приведенного правила доказывания действительные либо возможные негативные последствия для конкуренции (соперничества хозяйствующих субъектов на определенном товарном рынке) имеют квалифицирующее значение и подлежат доказыванию антимонопольным органом. В связи с этим констатация тех или иных действий органов государственной власти субъектов Российской Федерации, препятствующих осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, не может рассматриваться как необходимое и достаточное основание для признания соответствующих органов нарушившими требования ч. 1 ст. 15 Закона.

Следовательно, в рассматриваемом случае имеется необходимость в выяснении возможных либо действительных негативных последствий для определенной конкурентной среды.

Более того, установленный ч. 1 ст. 15 Закона запрет адресован органам, осуществляющим властные функции, в целях предупреждения их негативного вмешательства в конкурентную среду посредством использования административных инструментов.

В соответствии с ч. 1 ст. 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров.

Федеральным законом от 17.07.2009 года N 173-ФЗ "О внесении изменений в статьи 17.1 и 53 Федерального закона "О защите конкуренции" внесены изменения в положения Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", регулирующие особенности заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества.

Согласно п.п. "в" п. 2 ст. 1 Федерального закона N 173-ФЗ статья 53 Федерального закона N 135-ФЗ дополнена частью 5, которой установлено, что до 1 января 2011 года информация о проведении конкурсов или аукционов на право заключения договоров, указанных в частях 1 и 3 статьи 17.1 настоящего Федерального закона, размещается на официальном сайте Российской Федерации, официальном сайте субъекта Российской Федерации, официальном сайте муниципального образования в сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенных соответственно уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления. При этом извещения о проведении конкурсов или аукционов, вносимые в них изменения, извещения об отказе от проведения конкурсов или аукционов также опубликовываются в официальном печатном издании, определяемом на конкурсной основе уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления.

Федеральный закон N 173-ФЗ вступил в силу со дня официального опубликования (23 июля 2009 года), за исключением подпункта "в" пункта 2 статьи 1 Федерального закона N 173-ФЗ, который вступил в силу по истечении ста двадцати дней после дня официального опубликования данного Закона.

Таким образом, с 20 ноября 2009 года (даты вступления в силу подпункта "в" пункта 2 статьи 1 Федерального закона N 173-ФЗ) при проведении торгов, предусмотренных ч. 1 и 3 ст. 17.1 Федерального закона N 135-ФЗ в редакции Федерального закона N 173-ФЗ, обязательным является размещение на официальном сайте субъекта Российской Федерации, официальном сайте муниципального образования в сети "Интернет", определенных соответственно высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления, информации о проведении данных торгов в отношении государственного и муниципального имущества, а также опубликование извещения о проведении торгов, вносимые в них изменения, извещения об отказе от проведения торгов в официальном печатном издании, определенном на конкурсной основе высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления.

Как было указано выше, из п. 1 оспариваемого решения от 05.05.2010 года следует, что первое из выявленных Управлением нарушений выразилось в нарушении Администрацией ч. 1 ст. 15 Федерального закона "О защите конкуренции", которое совершено путем принятии распоряжения от 12.11.2009 года N 1113-р "Об определении официального печатного органа и официального сайта в сети "Интернет" для опубликования информации о проведении, внесении изменений в условия и об отказе от проведения торгов на право заключения договоров аренды муниципального имущества и договоров безвозмездного пользования муниципальным имуществом - городского округа ЗАТО Северск Томской области" без проведения конкурса или аукциона.

Между тем, при буквальном прочтении п. 1 оспариваемого решения заинтересованного лица следует, что Управлением установлено нарушение Администрацией положений ч. 1 ст. 15 Федерального закона "О защите конкуренции" путем принятии распоряжения от 12.11.2009 года N 1113-р без проведения конкурса или аукциона.

Однако, указанной выше нормой права никакого порядка принятия акта органом местного самоуправления не установлено.

Таким образом, арбитражным судом правильно отмечено, что изложенная в резолютивной части решения от 05.05.2010 года формулировка допущенного заявителем нарушения антимонопольным органом четко не определена и, соответственно, не ясна. Так, из ее текста не представляется возможным установить, что явилось нарушением ч. 1 ст. 15 Федерального закона N 135-ФЗ: принятие распоряжения от 12.11.2009 года N 1113-р без проведения конкурса или аукциона либо определение официального печатного издания городского округа ЗАТО Северск Томской области для опубликования информации о проведении, внесении изменений в условия и об отказе от проведения торгов на право заключения договоров аренды муниципального имущества и договоров безвозмездного пользования муниципальным имуществом городского округа ЗАТО Северск Томской области без проведения конкурса или аукциона.

Доказательств обратного Управлением в материалы дела в нарушении ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ представлено не было.

Кроме того, именно с 20 ноября 2009 года при проведении торгов стало обязательным опубликование извещения о проведении торгов, вносимые в них изменения, извещения об отказе от проведения торгов в официальном печатном издании, определенном на конкурсной основе высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления. Следовательно, принятие указанного распоряжения 12 ноября 2009 года, то есть в период, когда Федеральный закон N 173-ФЗ в части п.п. "в" п. 2 ст. 1 указанного закона, дополнившего ст. 53 Федерального закона N 135-ФЗ ч. 5, установившей обязанность органов на конкурсной основе определять официальное печатное издание для опубликования извещений о проведении конкурсов или аукционов, вносимых в них изменениях, извещений об отказе от проведения конкурсов или аукционов, в законную силу не вступил, не может нарушать ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в связи с отсутствием норм, запрещающих на тот момент принимать такого рода распоряжения, а положения Федерального закона от 06.10.2003 года N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", Федерального закона от 06.10.1999 года N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации", Закона РФ от 27.12.1991 года N 2124-1 "О средствах массовой информации" и содержание Устава городского округа закрытого административно-территориального образования Северск Томской области в совокупности в указанный период не содержали запрета на принятие подобных распоряжений.

Таким образом, до 20.11.2009 года для определения официального печатного издания для опубликования извещений о проведении конкурсов или аукционов, вносимых в них изменениях, извещений об отказе от проведения конкурсов или аукционов, проведение конкурсов или аукционов не требовалось, и, соответственно, указание Управлением в оспариваемом решении от 05.05.2010 года на допущенное Администрацией нарушение в виде непосредственно принятия 12.11.2009 года распоряжения N 1113-р, не правомерно.

Ссылка апеллянта на обязанность заявителя до 20.11.2009 года определить официальное печатное издание на конкурсной основе, о чем Администрация была уведомлена письмом Томского УФАС РФ от 03.09.2009 года, апелляционным судом не принимается, так как данное нарушение не явилось основаниям для принятия оспариваемым ненормативных правовых актов.

Кроме того, как было указано выше, в оспариваемом решении Управления также имеется указание на нарушение заявителем положений ч. 5 ст. 53 Федерального закона "О защите конкуренции" путем исполнения пункта 1 распоряжения от 12.11.2009 года N 1113-р, поскольку нормой ч. 5 ст. 53 Федерального закона N 135-ФЗ, вступившей в силу 20.11.2009 года, прямо предусмотрена обязанность органов местного самоуправления опубликовывать извещения о проведении конкурсов или аукционов, вносимые в них изменения, извещения об отказе от проведения конкурсов или аукционов в официальном печатном издании, определяемом на конкурсной основе.

Между тем, как правомерно отмечено судом первой инстанции, содержащееся в резолютивной части решения от 05.05.2010 года указание на форму реализации данного нарушения в виде "не принятия мер, бездействия по отмене" распоряжения не может быть признано правомерным, поскольку обязанность отменять ранее принятые акты об определении официального печатного органа законодательно не установлена, связи с чем, не отмена распоряжения от 12.11.2009 года N 1113-р напрямую не влечет нарушения ч. 1 ст. 15 Федерального закона "О защите конкуренции".

Более того, и фактическое исполнение спорного распоряжения после 20.11.2009 года также свидетельствует о нарушении заявителем ч.1ст.15 Федерального закона "О защите конкуренции", так как в оспариваемом решении отсутствует выводы том, в чем конкретно выразилось данное нарушение, а именно: введение ограничений в отношении создания хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, а также установление запретов или введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности или производства определенных видов товаров; необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам; установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в Российской Федерации, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров и т.д. (ч.1 ст. 15 Федерального закона "О защите конкуренции"); в том числе, и на каком товарном рынке.

Однако, как следует из материалов дела, товарный рынок не устанавливался, границы его, в том числе, географические, не определялись, анализ соответствующего товарного рынка не производился, потенциальные участники данного рынка не определялись. Указанные обстоятельства по существу не оспаривались представителем Управления, по мнению которого, анализ товарного рынка в данном случае не обязателен.

Однако, учитывая, мнение ФАС России, победителем аукциона, проведенного в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" должно признаваться печатное издание, предложившее минимальный размер платы за опубликование извещений о проведении конкурсов или аукционов, вносимых в них изменениях, извещений об отказе от проведения конкурсов или аукционов, апелляционный приходит к выводу о необходимости проведение анализа товарного рынка при изложенных обстоятельствах.

При этом, в соответствии с позицией Федеральной антимонопольной службы России, изложенной в письме от 21 августа 2009 года N ИА/28530, несоблюдение уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органом местного самоуправления после 20 ноября 2009 года вышеуказанного порядка размещения и опубликования информации о проведении торгов, предусмотренных статьей 17.1 Закона о защите конкуренции, будет содержать признаки нарушения антимонопольных требований к торгам, установленных статьей 17 Закона о защите конкуренции, и является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе, по иску антимонопольного органа.

Однако, оспариваемым решением антимонопольного органа в действиях заявителя нарушение требований ст. 17 Закона о защите конкуренции не установлено.

На основании изложенного, арбитражный суд пришел к обоснованному выводу о том, что решение Управления 05.05.2010 года по делу N 05-10/77-10, возбужденному в отношении Администрации не соответствует положениям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя. При этом, поскольку предписание от 05.05.2010 года по делу 05-10/77-10 выдано Управлением на основании решения, законность которого не подтверждена антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела, указанное предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства также является недействительным независимо от его содержания.

Учитывая изложенное, принятое арбитражным судом первой инстанции решение в обжалуемой части является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Томской области от 05 июля 2010 года по делу N А67-3570/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Жданова Л. И.

Судьи

Кулеш Т. А. Павлюк Т. В.