Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2010 г. N 04АП-4884/2009

г. Чита

29 января 2010 г.

Дело N А10-3850/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 января 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Желтоухова Е.В., Рылова Д.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Малановой А.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Энергосбытовая компания"

на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 19 октября 2009 года

по делу N А10-3850/2009

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Энергосбытовая компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия

о признании недействительным решения N 02-03/10-2009 от 22 июля 2009 года,

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Нечкиной Эржэны Цыренбазаровны

(суд первой инстанции: Рабдаева Л.Ю.)

при участии в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле:

от ООО "Энергосбытовая компания": Иданова Т.В., паспорт 8199 N 935710, выдан ОВД Октябрьского района г. Улан-Удэ, доверенность от 9 июня 2009 года;

от УФАС: Владимирова О.Г., ведущий специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля и рекламы, паспорт серии 81 04 N 969314, выдан ОВД Советского района г. Улан-Удэ 20 сентября доверенность от 27 октября 2009 года N 01-45/4039;

от Нечкиной Э.Ц.: не было (извещена)

и УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Энергосбытовая компания" (далее - Общество, ООО "Энергосбытовая компания") обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее - антимонопольный орган, УФАС) о признании недействительным решения от 22 июля 2009 года N 02-03/10-2009.

Определением Арбитражного суда Республики Бурятия от 22 сентября 2009 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена гражданка Нечкина Эржэна Цыренбазаровна (далее - Нечкина Э.Ц.).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 19 октября 2009 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ООО "Энергосбытовая компания" как хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, допущено нарушение требований, установленных частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что орган местного самоуправления (администрация г. Улан-Удэ) не обращался к Обществу по вопросу выдачи технических условий на подключение к электрическим сетям в связи с предоставлением гражданам земельных участков в районе улицы Балдано поселка Солнечный г. Улан-Удэ. По мнению Общества, материалами дела подтверждается, что в связи с отсутствием в 2006 году в поселке Солнечном улицы Балдано, при разработке проекта реконструкции ЛЭП не было предусмотрено строительство линии электропередачи и увеличение мощности трансформаторной подстанции для снабжения электроэнергией несуществующих еще домов. Управление Ростехнадзора в ответе на запрос Нечкиной Э.Ц. N 01/1769 от 6 мая 2009 года необоснованно сочло, что техническая возможность подключения Нечкиной Э.Ц. имеется, однако оно не учло, что 9% резервного энергоснабжения предусмотрено для электроснабжения других жилых домов, которые были учтены на момент разработки проекта. В связи с изложенным, подключение Нечкиной Э.Ц. приведет к необоснованным расходам Общества. Кроме того, судом первой инстанции неправомерно не приняты во внимание доводы Общества о том, что Администрацией г. Улан-Удэ в нарушение положений Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" и градостроительного законодательства не была осуществлена комплексная разработка инфраструктуры для нового населенного пункта (или для расширения имеющегося), в связи с чем в 2007 году Прокуратурой Республики Бурятия было вынесено представление Мэру г. Улан-Удэ об устранении выявленных нарушений закона. Администрация г. Улан-Удэ, не уведомив Общество о намерении предоставления земельных участков по улице Балдано в п. Солнечный, лишила его возможности своевременно заложить в тариф расходы, необходимые для осуществления технологического присоединения энергопринимающих устройств Нечкиной Э.Ц. к своим электрическим сетям. Таким образом, Нечкиной Э.Ц. было отказано в подключении из-за отсутствия технической и финансовой возможности на осуществление технологического присоединения ее энергопринимающих устройств.

В отзыве N 02-05/44 от 15 ноября 2010 года на апелляционную жалобу антимонопольный орган выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

В отзыве от 20 января 2010 года на апелляционную жалобу Нечкина Э.Ц. также просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания Нечкина Э.Ц. извещена надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечила, заявив ходатайство от 21 января 2010 года о рассмотрении апелляционной жалобы в ее отсутствие. В соответствии с частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав представителей ООО "Энергосбытовая компания" и антимонопольного органа, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 39 Федерального закона "О защите конкуренции" антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является:

- поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- заявление юридического или физического лица;

- обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Аналогичные положения закреплены в пункте 3.1 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.12.2007 N 447 (далее - Административный регламент).

Статьей 40 названного Федерального закона установлено, что для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом. Комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа или его заместитель. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека. Замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа.

На основании части 4 статьи 44 Федерального закона "О защите конкуренции" и пункта 3.34 Административного регламента решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создание комиссии оформляются соответствующим приказом.

Из материалов дела следует, что приказом УФАС от 15 июля 2009 года N 127 в отношении ООО "Энергосбытовая компания" возбуждено дело N 02-03/10-2009 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" (л.д. 52).

Основанием для возбуждения дела явилось заявление Нечкиной Э.Ц. от 20 мая 2009 года (л.д. 41).

В соответствии с частью 2 статьи 41 Федерального закона "О защите конкуренции" по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение. Решение комиссии оформляется в виде документа, подписывается председателем комиссии и всеми членами комиссии, присутствовавшими на заседании комиссии.

Решением УФАС от 22 июля 2009 года N 02-03/10-2009 (л.д. 7-21) ООО "Энергосбытовая компания", являющееся территориальной сетевой организацией, признано нарушившим требования части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", поскольку Общество необоснованно уклонялось от выдачи технических условий на технологическое присоединение энергопринимающих устройств Нечкиной Э.Ц., нарушило процедуру технологического присоединения, отказало Нечкиной Э.Ц. в осуществлении фактического присоединения энергопринимающих устройств к своим электрическим сетям.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 41 Федерального закона "О защите конкуренции" и пунктом 3.43 Административного регламента в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства содержатся выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчиков по делу.

Как следует из содержания решения УФАС от 22 июля 2009 года N 02-03/10-2009, основанием для выводов о нарушении Обществом требований части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" послужили следующие обстоятельства.

14 июля 2008 года Нечкина Э.Ц. обратилась к Обществу с заявлением на технологическое присоединение жилого дома, принадлежащего ей на праве собственности (свидетельство о государственной регистрации права от 7 мая 2009 года - л.д. 43), расположенного по адресу: г. Улан-Удэ, п. Солнечный, ул. Балдано, 150 (л.д. 48).

13 августа 2008 года между Обществом и Нечкиной Э.Ц. был заключен договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям (л.д. 47).

В соответствии с Техническими условиями на временные нужды строительства жилого дома N 281 от 1 октября 2007 года Нечкиной Э.Ц. предложено, в частности, построить трансформаторную подстанцию 6/0,4кВ, мощность и тип трансформатора определить проектом. ЛЭП-0,4кВ выполнить электропроводом СИП-4*70мм2, подводку к ж/д выполнить СИП-2А-16мм2. ЛЭП-бкВ выполнить электропроводом ЗАС-70мм2. Место и точку подключения ТП определить проектом (л.д. 45).

После получения от Общества технических условий Нечкина Э.Ц. обратилась в Управление Ростехнадзора по Республике Бурятия, которое провело проверку обоснованности выданных Обществом технических условий.

Письмом N 01/1769 от 6 мая 2009 года Управление Ростехнадзора по Республике Бурятия сообщило о результатах проверки, в ходе которой было установлено, что от существующей ТП-4 с трансформатором мощностью 160 кВА запитано 74 участка п. Солнечный. Согласно замерам загрузка трансформатора составляет 91%. Техническая возможность подключения имеется от проходящей вблизи ВЛИ-0,4 кВ, построенной на долевом участии владельцами соседних участков, а также опоры ВЛИ-0,4 кВ (балансодержатель ООО "Энергосбытовая компания"), проходящей на противоположной стороне дороги, для чего необходима установка ответвительной опоры (л.д. 50).

8 мая 2009 года Нечкина Э.Ц. на основании названного заключения Управления Ростехнадзора повторно обратилась к Обществу с заявлением о выдаче новых технических условий (л.д. 49).

В ответ на повторное заявление о выдаче технических условий Общество письмом N 96-э от 14 мая 2009 года сообщило, что выданные технические условия N 281 от 1 октября 2007 года имеют срок действия два года (до 1 октября 2009), в связи с чем выдачу новых технических условий Общество считает нецелесообразным. Кроме того, Общество указало, что в связи с дефицитом мощности ТП 6/0,4/160кВ*А не имеет возможности подключить энергопринимающие устройства Нечкиной Э.Ц к ВЛИ-0,4кВ, питающейся от указанной подстанции (л.д. 46).

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требований Общества, исходя из следующего.

Пределы судебного разбирательства при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц установлены частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что требования Общества могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства:

- несоответствие решения УФАС N 02-03/10-2009 от 22 июля 2009 года закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение прав и законных интересов Общества указанным решением.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования Общества удовлетворению не подлежат.

Судом первой инстанции установлено, что ООО "Энергосбытовая компания" включено в реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона "О защите конкуренции" для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Федерального закона "О защите конкуренции", и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям осуществляется в соответствии Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила).

Пунктом 3 Правил установлено, что сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению при условии соблюдения им названных Правил и наличии технической возможности технологического присоединения.

На основании пункта 4 Правил любые лица имеют право на технологическое присоединение построенных ими линий электропередачи к электрическим сетям в соответствии с названными Правилами.

В соответствии с пунктом 6 Правил технологическое присоединение осуществляется на основании договора, заключаемого между сетевой организацией и юридическим или физическим лицом. Заключение договора является обязательным для сетевой организации.

Названные Правила устанавливают следующую процедуру технологического присоединения:

- подача заявки юридическим или физическим лицом (далее - заявитель), которое намерение осуществить технологическое присоединение, реконструкцию и увеличение объема присоединенной мощности, а также изменить категорию надежности электроснабжения, точки присоединения, виды производственной деятельности, не влекущие пересмотр (увеличение) величины присоединенной мощности, но изменяющие схему внешнего электроснабжения энергопринимаюпшх устройств заявителя;

- заключение договора;

- выполнение сторонами договора мероприятий, предусмотренных договором;

- получение разрешения уполномоченного федерального органа исполнительной власти по технологическому надзору на допуск в эксплуатацию объектов заявителя;

- осуществление сетевой организацией фактического присоединения объектов заявителя к электрическим сетям (под фактическим присоединением понимается комплекс технических и организационных мероприятий, обеспечивающих физическое соединение (контакт) объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, в которую была подана заявка, и объектов заявителя (энергопринимающих устройств, энергетических установок и электрических сетей) без осуществления фактической подачи (приема) напряжения и мощности на объекты заявителя (фиксация коммутационного аппарата в положении "отключено");

- фактический прием (подача) напряжения и мощности, осуществляемый путем включения коммутационного аппарата (фиксация коммутационного аппарата в положении "включено");

- составление акта о технологическом присоединении и акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности.

В соответствии с пунктами 16.3 и 25.1г) Правил заявитель обязан исполнять технические условия в пределах границ участка, на котором расположены энергопринимающие устройства заявителя, сетевая организация - до границы участка, на котором расположены энергопринимающие устройства заявителя, включая урегулирование отношений с иными лицами.

Согласно пункту 19 Правил сетевым организациям запрещается навязывать заявителю услуги и обязательства, не предусмотренные этими Правилами.

В соответствии с абзацем 2 пункта 3 Правил (в редакции Постановления Правительства РФ от 21.04.2009 N 334) независимо от наличия или отсутствия технической возможности технологического присоединения на дату обращения заявителя сетевая организация обязана заключить договор с лицами, указанными в пунктах 12.1, 14 и 34 этих Правил, обратившимися в сетевую организацию с заявкой на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, принадлежащих им на праве собственности или на ином предусмотренном законом основании (далее - заявка), а также выполнить в отношении энергопринимающих устройств таких лиц мероприятия по технологическому присоединению.

Постановление Правительства РФ от 21.04.2009 N 334 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросам совершенствования порядка технологического присоединения потребителей к электрическим сетям" было официально опубликовано в "Собрании законодательства Российской Федерации" 27 апреля 2009 года и вступило в силу 5 мая 2009 года.

Как уже отмечалось, с заявлением о выдаче новых технических условий Нечкина Э.Ц. обратилась к Обществу 8 мая 2009 года, то есть в период действия абзаца второго пункта 3 Правил (в редакции Постановления Правительства РФ от 08.05.2009 N 334).

Исходя из приведенных норм материального права, суд первой инстанции обоснованно согласился с выводами антимонопольного органа о том, что Общество не вправе было требовать от Нечкиной Э.Ц. строительства трансформаторной подстанции 6/0,4кВ, обязано было выдать ей технические условия, являющиеся неотъемлемым приложением к договору от 13 августа 2008 года, а также выполнить в отношении энергопринимающих устройств Нечкиной Э.Ц. мероприятия по технологическому присоединению.

Довод Общества о том, что сетевая организация была лишена возможности своевременно заложить в тариф расходы, необходимые для осуществления технологического присоединения энергопринимающих устройств Нечкиной Э.Ц. вследствие неуведомления его Администрацией г. Улан-Удэ о предоставлении земельных участков в п. Солнечный, судом апелляционной инстанции рассмотрен и отклоняется в связи со следующим.

На основании пункта 10 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 N 109, если организации, осуществляющие регулируемую деятельность в течение расчетного периода регулирования понесли экономически обоснованные расходы, не учтенные при установлении регулируемых тарифов (цен), в том числе расходы, связанные с объективным незапланированным ростом цен на продукцию, потребляемую в течение расчетного периода регулирования, эти расходы учитываются регулирующими органами при установлении регулируемых тарифов (цен) на последующий расчетный период регулирования (включая расходы, связанные с обслуживанием заемных средств, привлекаемых для покрытия недостатка средств).

Затраты на проведение мероприятий по технологическому присоединению, в том числе расходы сетевой организации на строительство и (или) реконструкцию необходимых для технологического присоединения объектов электросетевого хозяйства, включаются в расходы сетевой организации, учитываемые при установлении тарифов на услуги по передаче электрической энергии и (или) платы за технологическое присоединение.

В любом случае, при изложенном правовом регулировании, действия (бездействие) Администрации г. Улан-Удэ, на которые ссылается Общество в своей апелляционной жалобе, не освобождают ООО "Энергосбытовая компания" от исполнения предусмотренных Правилами обязанностей по отношению к Нечкиной Э.Ц.

Общество вправе, если посчитает это необходимым, компенсировать свои расходы, понесенные в связи с исполнением заявки Нечкиной Э.Ц., в порядке, определенном пунктом 10 упомянутых Основ ценообразования, либо обратиться в арбитражный суд с соответствующим иском к Администрации г. Улан-Удэ.

Иные доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, также проверены, но они не опровергают правильных по существу и обоснованных выводов суда первой инстанции.

При таких фактических обстоятельствах и правовом регулировании у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 19 октября 2009 года по делу N А10-3850/2009, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 19 октября 2009 года по делу N А10-3850/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Е.В. Желтоухов Д.Н. Рылов