Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2010 г. N 04АП-61/2010

г. Чита

16 марта 2010 г.

Дело N А10-4508/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 марта 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Лешуковой Т.О., Доржиева Э.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Малановой А.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Комитета по управлению имуществом и землепользованию г. Улан-Удэ и Открытого акционерного общества "Улан-УдэЭнерго"

на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 9 декабря 2009 года

по делу N А10-4508/2009

по заявлению Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия

к Комитету по управлению имуществом и землепользованию г. Улан-Удэ

о признании недействительным (частично) решения от 31 марта 2009 года N 290 и о признании незаконными действий по проведению конкурса на право заключения договора аренды имущественного комплекса с установленными неправомерными требованиями к участникам конкурса

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - Открытого акционерного общества "Улан-УдэЭнерго" и Общества с ограниченной ответственностью "Энергомакс"

(суд первой инстанции: Рабдаева Л.Ю.)

при участии в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле:

от УФАС: Дондокова И.В., главный специалист-эксперт отдела контроля размещения государственного заказа и антимонопольного контроля органов власти, паспорт серии 81 03 N 827996, доверенность от 11 сентября 2009 года N 01-45/9532;

от КУИ г. Улан-Удэ: Кузовлева А.А., начальник отдела по муниципальной собственности и земельным отношениям Правового управления Администрации г. Улан-Удэ, паспорт серии 81 03 N 835291, доверенность от 29 мая 2009 года N 137;

от ОАО "Улан-УдэЭнерго": Филина Н.В., паспорт серии 81 08 N 270804, доверенность от 11 января 2010 года;

от ООО "Энергомакс": не было (извещено)

и УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее - антимонопольный орган, УФАС) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (л.д. 109), к Комитету по управлению имуществом и землепользованию г. Улан-Удэ (далее - Комитет, КУИ) о признании недействительным решения от 31 марта 2009 года N 290 в части требований, противоречащих антимонопольному законодательству, и о признании незаконными действий по включению в названное решение, в извещение о проведении конкурса, в конкурсную документацию по проведению открытого конкурса на право заключения договора аренды имущественного комплекса неправомерных требований к участникам конкурса.

Определением Арбитражного суда Республики Бурятия от 16 октября 2009 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Открытое акционерное общество "Улан-УдэЭнерго" (далее - ОАО "Улан-УдэЭнерго") и Общество с ограниченной ответственностью "Энергомакс" (далее - ООО "Энергомакс").

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 9 декабря 2009 года заявленные антимонопольным органом требования удовлетворены. Суд первой инстанции пришел к выводу о несоответствии оспариваемых решения и действий Комитета части 1 статьи 15 и пункту 6 части 1 статьи 23 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях".

С решением суда первой инстанции не согласились, обжаловав его в апелляционном порядке, Комитет и ОАО "Улан-УдэЭнерго".

В своей апелляционной жалобе Комитет ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что пункт 3 части 1 статьи 23 Федерального закона "О концессионных соглашениях" не содержит исчерпывающего перечня требований, которые могут быть предъявлены к участникам конкурса. Более того, законом предусмотрен такой этап конкурса, как предварительный отбор, в ходе которого проверяется именно соответствие участника конкурса требованиям, определенным в конкурсной документации. Вывод суда первой инстанции о том, что такие требования к участникам конкурса, как размер уставного капитала и стоимость основных средств, являются способами обеспечения исполнения обязательства, Комитет считает ошибочным. В подтверждение своей позиции о законности названных требований к участникам торгов заявитель апелляционной жалобы ссылается на письмо Минрегионразвития России от 5 августа 2008 года N 19197-АД/14, в котором указано на допустимость предъявления к участникам торгов таких требований, как условие о минимальном размере уставного капитала (требование о достаточности собственного капитала). КУИ считает, что сформулированные им требования к участникам конкурса являются четкими, не допускают вольного толкования, не являются необоснованным препятствием для осуществления предпринимательской деятельности, вызваны необходимостью оказания услуг по электроснабжению, сам по себе конкурсный отбор не оказывает влияния на конкуренцию, поскольку является открытым. Комитет указывает также на то, что судом первой инстанции не дана оценка пояснениям ООО "Энергомакс" об отсутствии претензий по проведенному конкурсу, в мотивировочной части решения не содержится каких-либо выводов относительно действий Комитета, хотя в резолютивной части суд первой инстанции признает их незаконными. Кроме того, резолютивная часть решения противоречит выводам суда, изложенным в мотивировочной части решения (относительно норм права, нарушение которых вменено Комитету), при этом положения части 1 статьи 15 и пункта 6 части 1 статьи 23 Федерального закона "О концессионных соглашениях" Комитетом не нарушались.

В пояснении к апелляционной жалобе Комитет дополнительно обращает внимание на то, что в рассматриваемом случае речь идет не о заключении концессионного соглашения, конкурс был проведен на право заключения договора аренды имущественного комплекса. Следовательно, положения статьи 5 Федерального закона "О концессионных соглашениях" о составе участников таких соглашений в данном случае неприменимы. Кроме того, имущественный комплекс предоставляется в аренду в целях оказания услуг по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению объектами электросетевого хозяйства. Исходя из положений Федерального закона "Об электроэнергетике" подобные услуги могут оказывать только организации.

В своей апелляционной жалобе ОАО "Улан-УдэЭнерго" также ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, обосновывая свои требования доводами, по сути своей аналогичными позиции, изложенной Комитетом.

В отзыве от 10 марта 2010 года N 02-05/648 на апелляционную жалобу Комитета антимонопольный орган выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения. В судебном заседании представитель УФАС также высказала возражения относительно апелляционной жалобы ОАО "Улан-УдэЭнерго".

О месте и времени судебного заседания ООО "Энергомакс" извещено надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается почтовым уведомлением N 20542787 и телеграфным уведомлением от 3 марта 2010 года, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 11 марта 2010 года объявлен перерыв до 14 часов 00 минут 12 марта 2010 года, о чем в порядке, предусмотренном Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 сентября 2006 года N 113 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", сделано публичное объявление.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционных жалоб, отзыва антимонопольного органа, выслушав представителей Комитета, ОАО "Улан-УдэЭнерго" и антимонопольного органа, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства являются, в том числе, поступление из органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, а также обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В рассматриваемом случае основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства явились следующие обстоятельства.

В УФАС поступило заявление ОАО "Улан-УдэЭнерго" от 9 июля 2009 года N 01/088 о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ОАО "Бурятэнергосбыт", выразившемся в отказе от заключения договора оказания услуг по передаче электрической энергии (л.д. 39). В заявлении ОАО "Улан-УдэЭнерго", среди прочего, содержалась информация о заключенном между ним и Комитетом договоре аренды имущественного комплекса от 2 июня 2009 года N 2-АИК.

Антимонопольным органом в адрес КУИ был направлен запрос от 9 июля 2009 года N 12-19/2949 о предоставлении информации по указанному договору аренды имущественного комплекса.

В письме от 15 июля 2009 года N 00322661 Комитет сообщил антимонопольному органу о том, что им было принято решение от 31 марта 2009 года N 290 о проведении конкурса на право заключения договора аренды имущественного комплекса объектов электросетевого хозяйства (л.д. 40). Вместе с указанным письмом Комитетом была представлена конкурсная документация и иные документы по проведенному конкурсу на право заключения договора аренды.

По результатам анализа представленных документов 4 августа 2009 года УФАС в отношении Комитета было возбуждено дело N 02-03/12-2009 по признакам нарушения части 2 статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившегося в установлении непредусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами ограничений доступа к участию в торгах.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Федерального закона "О защите конкуренции" по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение. Решение комиссии оформляется в виде документа, подписывается председателем комиссии и всеми членами комиссии, присутствовавшими на заседании комиссии.

Решением УФАС от 10 сентября 2009 года N 02-03/12-2009 (л.д. 20-23) Комитет признан нарушившим часть 2 статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции" при установлении противоречащих антимонопольному законодательству требований к участникам конкурса.

На основании подпункта а) пункта 6 части 1 статьи 23 Федерального закона "О защите конкуренции" антимонопольный орган при осуществлении своих полномочий вправе обращаться в арбитражный суд с заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе с заявлениями о признании недействующими либо недействительными полностью или частично противоречащих антимонопольному законодательству, в том числе создающих необоснованные препятствия для осуществления предпринимательской деятельности, ненормативных актов органов местного самоуправления.

Антимонопольный орган обратился в Арбитражный суд Республики Бурятия с рассматриваемым заявлением.

Суд апелляционной инстанции находит правильными по существу выводы суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения заявленных антимонопольным органом требований, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, решением от 31 марта 2009 года N 290 (л.д. 6, 50-51) Комитет решил организовать и провести открытый по составу участников конкурс на право заключения договора аренды имущественного комплекса. Целевым использованием имущественного комплекса определено оказание услуг по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерское управление объектами электросетевого хозяйства. Установлен срок договора аренды (364 дня), определены критерии и параметры конкурса - минимальный размер арендной платы - 9 725 314,91 руб. (коэффициент значимости критерия - 0,8) и содержание бизнес-плана с пояснительной запиской, обосновывающего перспективы развития электрических сетей на пятилетний период (коэффициент значимости критерия - 0,2), установлен размер задатка, вносимого в счет обеспечения исполнения обязательства по заключению договора аренды участниками конкурса, прошедшими предварительный отбор, с момента получения уведомления о предоставлении конкурсного предложения (1 000 000 рублей), утверждены конкурсная документация и проект договора аренды имущественного комплекса.

Кроме того, указанным решением установлены следующие требования в отношении участников конкурса:

- наличие уставного капитала? гарантирующего обеспечение исполнения обязательств по договору аренды - не менее начального размера годовой арендной платы;

- стоимость основных средств - не менее годового размера арендной платы;

- отсутствие просроченной задолженности перед бюджетами всех уровней.

Аналогичные требования к участникам конкурса установлены и в пункте 9 конкурсной документации (оборот л.д. 17, л.д. 53).

Извещение о проведении конкурса было опубликовано в газете "Правда Бурятии", N 14, от 2 апреля 2009 года (л.д. 57).

Частью 1 статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции" предусмотрено, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

- координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников;

- создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

- нарушение порядка определения победителя или победителей торгов;

- участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

Наряду с названными запретами при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются органы местного самоуправления, запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах (часть 2 статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции").

Согласно части 1 статьи 17.1 Федерального закона "О защите конкуренции" заключение договоров аренды, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров.

На основании части 5 статьи 17.1 Федерального закона "О защите конкуренции" порядок проведения конкурсов или аукционов на право заключения таких договоров и перечень видов имущества, в отношении которого заключение договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, устанавливаются федеральным антимонопольным органом.

Правила проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход права владения и(или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества утверждены приказом ФАС России от 10.02.2010 N 67 (далее - Правила проведения конкурсов).

Названные Правила были официально опубликованы в "Российской газете" 24 февраля 2010 года и вступили в силу 7 марта 2010 года. Следовательно, к спорным правоотношениям Правила проведения конкурсов не применимы.

В соответствии с частью 3 статьи 53 Федерального закона "О защите конкуренции" (в редакции, действовавшей на момент принятия решения КУИ от 31 марта 2009 года N 290) до установления порядка проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров, предусмотренных частью 1 статьи 17.1 этого Федерального закона, конкурсы на право заключения договоров проводятся в порядке, установленном Федеральным законом N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях".

Таким образом, при проведении конкурса на право заключения договора аренды имущественного комплекса Комитет обязан был руководствоваться положениями Федерального закона "О концессионных соглашениях" (с учетом запретов и ограничений, установленных Федеральным законом "О защите конкуренции").

Пунктом 3 части 1 статьи 23 Федерального закона "О концессионных соглашениях" предусмотрено, что конкурсная документация должна содержать требования, которые предъявляются к участникам конкурса (в том числе требования к их квалификации, профессиональным, деловым качествам) и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса.

На основании пункта 2 части 1 статьи 29 Федерального закона "О концессионных соглашениях" предварительный отбор участников конкурса проводится в установленном конкурсной документацией порядке конкурсной комиссией, которая определяет, в том числе, соответствие заявителя требованиям к участникам конкурса, установленным конкурсной документацией. При этом конкурсная комиссия вправе потребовать от заявителя разъяснения положений представленных им документов и материалов, подтверждающих его соответствие указанным требованиям.

Ссылаясь на данные нормы права, заявители апелляционных жалоб полагают, что перечень требований, предъявляемых к участникам конкурса, не является исчерпывающим, включение в качестве требований к участникам конкурса условий о минимальном размере уставного капитала или стоимости основных средств законом не запрещено, в связи с чем Комитет был вправе установить подобные требования в своем решении от 31 марта 2009 года N 290.

Однако Комитетом и ОАО "Улан-УдэЭнерго" не учитываются положения части 3 статьи 23 Федерального закона "О концессионных соглашениях", а также части 1 статьи 15 и части 2 статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции"

В соответствии с частью 3 статьи 23 Федерального закона "О концессионных соглашениях" конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.

Частью 2 статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции", как уже отмечалось, установлено, что если организаторами или заказчиками торгов являются органы местного самоуправления, то запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

В силу пункта 2 части 1 статьи 15 Федерального закона "О защите конкуренции" органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия). В частности, запрещается необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам.

В пункте 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов органов местного самоуправления, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Федерального закона "О защите конкуренции", арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

Из материалов дела следует, что на участие в конкурсе на право заключения договора аренды имущественного комплекса было подано две заявки - от ОАО "Улан-УдэЭнерго" и от ООО "Энергомакс". Обе заявки были оформлены в соответствии с конкурсной документацией, в том числе к ним были приложены все необходимые документы. Однако в ходе предварительного отбора участников конкурса было установлено, что ООО "Энергомакс" не соответствует требованиям, предъявляемым к участникам конкурса, в связи с наличием уставного капитала (10 000 рублей), размер которого менее начального размера годовой арендной платы (9 725 314,91 руб.). Несмотря на то, что ООО "Энергомакс" по иным критериям, установленным конкурсной документацией, соответствовало требованиям, предъявляемым к участникам конкурса, ему было отказано в допуске к участию в конкурсе, в связи с чем конкурс был признан несостоявшимся, было рассмотрено единственное конкурсное предложение ОАО "Улан-УдэЭнерго", с которым впоследствии и был заключен договор аренды имущественного комплекса.

Приведенные обстоятельства подтверждаются протоколами Комиссии по проведению конкурса на право заключения договора аренды имущественного комплекса от 19 мая 2009 года N N 1-4 (л.д. 60-69), решениями КУИ от 26 мая 2009 года N 522 (л.д. 58) и от 27 мая 2009 года N 537 (л.д. 59), договором аренды N 2-АИК имущественного комплекса от 2 июня 2009 года (л.д. 97-98).

Таким образом, материалами дела достоверно подтверждается, что такое требование к участникам конкурса, как минимальный размер уставного капитала, действительно необоснованно ограничило доступ к участию в конкурсе ООО "Энергомакс".

Ссылка заявителей апелляционных жалоб на отсутствие каких-либо претензий со стороны ООО "Энергомакс" к результатам проведенного конкурса признается необоснованной, поскольку при рассмотрении настоящего дела данное обстоятельство не имеет правового значения.

Кроме того, в соответствии с информацией, предоставленной антимонопольному органу Республиканской службой по тарифам (л.д. 41-45), по состоянию на 1 июля 2009 года на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в Республике Бурятия действовало 28 организаций, в том числе 24 сетевых организаций, оказывающих услуги по передаче электрической энергии.

При этом, как утверждает антимонопольный орган и не оспаривается заявителями апелляционных жалоб, у части сетевых организаций размер уставного капитала составляет 10 000 рублей (ООО "Энергомакс", ООО "Мухоршибирский энергоучасток", ООО "Распределительные сети", ООО ПЦ "Байкальская энергетическая компания").

Следовательно, требования о минимальном размере уставного капитала и стоимости основных средств (9 725 314,91 руб.) создали препятствия для участия в открытом конкурсе и приводят к нарушению прав и законных интересов потенциальных участников конкурса - хозяйствующих субъектов, оказывающих услуг по передаче электрической энергии.

Действующим корпоративным законодательством определен минимальный размер уставного капитала: для обществ с ограниченной ответственностью и закрытых акционерных обществ - 10 000 рублей, для открытых акционерных обществ - 100 000 рублей (статья 14 Федерального закона от 08.02.98 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" и статья 26 Федерального закона от 26.12.95 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах").

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что установленное в решении Комитета от 31 марта 2009 года N 290 и конкурсной документации требование к участникам конкурса об ином минимальном размере уставного капитала создает неравные условия для организаций, искусственно сужает сферу их деятельности, ограничивает их право осуществления предпринимательской деятельности, допускает не предусмотренное федеральным законодательством ограничение конкуренции и свободы предпринимательской деятельности на рынке электрической энергии.

Ссылки заявителей апелляционных жалоб на письмо Минрегионразвития России от 5 августа 2008 года N 19197-АД/14 (л.д. 110-111) судом апелляционной инстанции признаются необоснованными, поскольку данное письмо не является нормативным правовым актом.

В силу же упоминавшихся выше требований части 1 статьи 15 и части 2 статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции" ограничение доступа к участию в торгах и требования к хозяйствующим субъектам должны быть предусмотрены законодательством Российской Федерации.

В качестве примера, когда законодатель прямо допускает ограничение числа участников рынка по такому основанию, как минимальный размер уставного капитала, можно привести пункты 2.1 и 2.2 статьи 11 Федерального закона от 22.11.95 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции".

Однако применительно к участникам рынка услуг по передаче электрической энергии такого ограничения действующим законодательством, в том числе Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", не предусмотрено.

Поскольку Комитетом не приведена конкретная норма федерального закона, разрешившая ему установить требования к участникам конкурса по минимальному размеру уставного капитала и стоимости основных средств, заявленные антимонопольным органом требования о признании недействительным в этой части решения от 31 марта 2009 года N 290 и незаконными действий подлежат удовлетворению.

Делая подобный вывод, суд апелляционной инстанции учитывает, что в настоящее время пунктом 18 Правил проведения конкурсов (действуют с 7 марта 2010 года) предусмотрено, что участники конкурсов или аукционов должны соответствовать требованиям, установленным законодательством Российской Федерации к таким участникам.

Кроме установленных законодательством требований организатор конкурса или аукциона не вправе устанавливать иные требования к участникам конкурсов или аукционов (пункт 19 Правил проведения конкурсов).

Следовательно, требования к участникам конкурса должны определяться исключительно соответствующим законодательством. В качестве конкретного примера можно сослаться на положения статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд", в которой установлены требования к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов.

Кроме того, заслуживает внимания и довод УФАС о том, что дополнительным основанием для признания названного решения КУИ незаконным является установление непредусмотренных законом способов обеспечения обязательства.

Пунктом 11 части 1 статьи 23 Федерального закона "О концессионных соглашениях" предусмотрено, что конкурсная документация должна содержать указание на способы обеспечения концессионером исполнения обязательств по концессионному соглашению.

В пункте 23 части 1 этой же статьи указано, что конкурсная документация должна содержать требования к победителю конкурса о представлении документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств концессионера по концессионному соглашению (безотзывная банковская гарантия, договор передачи концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), договор страхования риска ответственности концессионера по концессионному соглашению), а также требования к таким документам.

Аналогичные способы обеспечения обязательств указаны и в пункте 6.1 части 1 статьи 10 Федерального закона "О концессионных соглашениях".

Между тем, буквальное толкование пункта 4 решения Комитета от 31 марта 2009 года N 290 и пункта 9 конкурсной документации позволяет суду апелляционной инстанции согласиться с выводом антимонопольного органа и суждением суда первой инстанции о том, что наличие уставного капитала не менее начального размера арендной платы (9 725 314,91) в данном случае является именно не предусмотренным законом способом обеспечения обязательства, поскольку и в решении, и в конкурсной документации прямо указано на "наличие уставного капитала, гарантирующего обеспечение обязательства по договору аренды_".

При этом иных способов обеспечения обязательства по договору аренды имущественного комплекса ни в решении от 31 марта 2009 года N 290, ни в конкурсной документации не предусмотрено.

Довод КУИ о том, что способом обеспечения обязательства в рассматриваемом случае является задаток в размере 1 000 000 рублей, на что прямо сказано в пункте 5 решения и пункте 11 конкурсной документации, судом апелляционной инстанции признается несостоятельным ввиду следующего.

Согласно пункту 12 части 1 статьи 23 Федерального закона "О концессионных соглашениях" конкурсная документация должна содержать сведения о размере задатка, вносимого в обеспечение исполнения обязательства по заключению концессионного соглашения, порядок и срок его внесения, реквизиты счетов, на которые вносится задаток.

Таким образом, закон разграничивает способы обеспечения концессионером исполнения обязательств по концессионному соглашению (в рассматриваемом случае - победителя конкурса по договору аренды имущественного комплекса) и способ обеспечения исполнения обязательства по заключению концессионного соглашения.

В пункте 5 решения от 31 марта 2009 года N 290 и пункте 11 конкурсной документации установлен размер задатка, вносимого именно в счет обеспечения обязательства по заключению договора аренды имущественного комплекса.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает ошибочным сделанный антимонопольным органом и судом первой инстанции вывод о том, что решением Комитета от 31 марта 2009 года N 290 нарушены положения статьи 5 Федерального закона "О концессионных соглашениях", согласно которой участниками концессионных соглашений могут являться индивидуальные предприниматели.

В рассматриваемом случае предметом проведенного КУИ конкурса являлось право на заключение договора аренды имущественного комплекса, используемого в целях оказания услуг по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению объектами электросетевого хозяйства.

В соответствии же с положениями Федерального закона "Об электроэнергетике" оказанием подобного рода услуг могут заниматься только организации.

Следовательно, установив требования к минимальному размеру уставного капитала участников конкурса и тем самым априори включив в круг потенциальных участников конкурса исключительно юридических лиц, Комитет в данном конкретном случае не нарушил каких-либо прав и законных интересов индивидуальных предпринимателей.

Однако ошибочные выводы антимонопольного органа в этой части не являются основанием для отказа в удовлетворении заявленных им требований.

Относительно требования УФАС о признании незаконными действий Комитета суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В заявлении от 26 ноября 2009 года N 02-05/4304 (л.д. 109) антимонопольный орган уточнил предмет заявленных в этой части требований и просил признать незаконными действия Комитета:

- по включению в решение от 31 марта 2009 года N 290 неправомерных требований к участникам конкурса;

- по включению в извещение о проведении конкурса неправомерных требований к участникам конкурса;

- по включению в конкурсную документацию по проведению открытого конкурса на право заключения договора аренды имущественного комплекса неправомерных требований к участникам конкурса.

В пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2009 года N 2 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих" указано, что к действиям органов государственной власти, органов местного самоуправления, их должностных лиц, государственных или муниципальных служащих относится властное волеизъявление названных органов и лиц, которое не облечено в форму решения, но повлекло нарушение прав и свобод граждан и организаций или создало препятствия к их осуществлению.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом одновременно заявлены требования о признании недействительным решения Комитета от 31 марта 2009 года N 290 (в части требований, противоречащих антимонопольному законодательству) и о признании незаконным действия по включению в данное решение неправомерных требований к участникам конкурса.

С учетом приведенного разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации (о том, что действие не может быть облечено в форму решения), а также имея в виду наличие оснований для удовлетворения требований УФАС в части признания недействительным решения Комитета от 31 марта 2009 года N 290, суд апелляционной инстанции не считает возможным одновременно удовлетворить и требование УФАС о признании незаконным действия КУИ по включению в указанное решение неправомерных требований к участникам конкурса.

Иные оспариваемые антимонопольным органом действия Комитета (по включению в извещение о проведении конкурса и в конкурсную документацию неправомерных требований к участникам конкурса) подлежат признанию незаконными, поскольку, как и решение Комитета от 31 марта 2009 года N 290, нарушают требования статей 15 и 17 Федерального закона "О защите конкуренции" и статьи 23 Федерального закона "О концессионных соглашениях".

Считая выводы суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения требований УФАС по существу верными, суд апелляционной инстанции, тем не менее, полагает необходимым изменить резолютивную часть решения суда первой инстанции.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Во-первых, как следует из протокола судебного заседания от 26 ноября 2009 года (л.д. 112-113), суд первой инстанции ознакомился с заявлением антимонопольного органа от 26 ноября 2009 года N 02-05/4304 об уточнении предмета заявленных требований и приобщил его к материалам дела.

Тем не менее, в резолютивной части решения содержится вывод о признании незаконными действий Комитета на право проведения конкурса, то есть в первоначальной редакции заявленных антимонопольным органом требований. Следовательно, судом первой инстанции при вынесении решения не учтено заявление антимонопольного органа от 26 ноября 2009 года N 02-05/4304 об уточнении предмета заявленных требований.

Во-вторых, как уже отмечалось выше, суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для удовлетворения требований УФАС в части признания незаконным действия Комитета по включению в решение от 31 марта 2009 года N 290 неправомерных требований к участникам конкурса.

В-третьих, в резолютивной части решения суда первой инстанции сделан вывод о противоречии оспариваемых антимонопольным органом действий и решения Комитета от 31 марта 2009 года N 290 положениям части 1 статьи 15 и пункта 6 части 1 статьи 23 Федерального закона "О концессионных соглашениях".

Между тем, указанные нормы, посвященные расторжению концессионного соглашения на основании решения суда и сроку опубликования (размещения) извещения о проведении конкурса, не имеют какого-либо отношения к предмету рассматриваемого дела. Более того, в мотивировочной части решения суда первой инстанции соответствующих выводов о том, в чем состоит противоречие решения и действий Комитета данным нормам материального права, не содержится вовсе.

И, в-четвертых, в резолютивной части указано на обязанность Комитета устранить допущенные нарушения прав и законных интересов УФАС, в то время как последнее обратилось в суд за защитой не собственных, а публичных интересов (часть 1 статьи 53 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционных жалоб Комитета и ОАО "Улан-УдэЭнерго", в которых ставится вопрос об отмене решения суда первой инстанции и отказе в удовлетворении требований антимонопольного органа, а также необходимости изменения резолютивной части решения суда первой инстанции (пункт 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Рассмотрев апелляционные жалобы на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 9 декабря 2009 года по делу N А10-4508/2009, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 9 декабря 2009 года по делу N А10-4508/2009 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

"Заявленные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия требования удовлетворить частично.

Решение Комитета по управлению имуществом и землепользованию г. Улан-Удэ от 31 марта 2009 года N 290 в части установления в отношении участников конкурса требований о наличии уставного капитала, гарантирующего обеспечение исполнения обязательств по договору аренды, не менее начального размера годовой арендной платы и о стоимости основных средств не менее годового размера арендной платы признать недействительным как несоответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и Федеральному закону от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях".

Действия Комитета по управлению имуществом и землепользованию г. Улан-Удэ по включению в извещение о проведении конкурса и в конкурсную документацию указанных неправомерных требований к участникам конкурса признать незаконными как несоответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и Федеральному закону от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях".

В остальной части в удовлетворении заявленных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия требований отказать".

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Э.П. Доржиев Т.О. Лешукова