Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2010 г. N 04АП-5166/2009

г. Чита

Дело N А10-5235/2009

"3" февраля 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 2 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 3 февраля 2010 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Д. Н. Рылова,

судей Г. Г. Ячменёва, Е. В. Желтоухова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ульзутуевой А. А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Прокурора Республики Бурятия

на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 25 ноября 2009 года

по делу N А10-5235/2009

по заявлению Прокурора Мухоршибирского района Республики Бурятия

о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Медикэр" к административной ответственности.

(суд первой инстанции судья Мархаева Г. Д.-С.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился;

от заинтересованного лица: Абросимов Е. М. - представитель по доверенности от 01.09.2009 г.,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Мухоршибирского района Республики Бурятия (далее Прокуратура, заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Медикэр" (далее ООО "Медикэр") к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением суда первой инстанции от 25.11.2009 г. в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Как следует из решения суда первой инстанции, основанием для отказа в удовлетворения требований заявителя послужил вывод суда о том, что прокурором при производстве по делу об административном правонарушении были существенно нарушены права ООО "Медикэр" и его законного представителя, гарантированные КоАП РФ.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Прокуратура обжаловала его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе поставлен вопрос об отмене решения суда первой инстанции и принятии по делу нового решения. Заявитель апелляционной жалобы указывает, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, решение вынесено с нарушением норм процессуального права.

ООО "Медикэр" в отзыве на апелляционную жалобу с указанными в ней доводами не согласилось, указав на нарушение прокуратурой норм процессуального права при привлечении общества к ответственности.

Представитель ООО "Медикэр" апелляционную жалобу не признал, указав на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ. Заявитель в судебное заседание не явился. В соответствии с п. 2 ст. 200, п. 3 ст. 205, п. 2 ст. 210, п. 2 ст. 215 АПК РФ, неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, изучив представленные материалы, выслушав доводы представителя заинтересованного лица, пришел к следующим выводам.

Как следует из представленных в материалы дела документов, Прокуратурой 03.11.2009 г. проведена проверка деятельности аптечного пункта, принадлежащего ООО "Медикэр", расположенного по адресу: Республика Бурятия, Мухоршибирский район, с. Мухоршибирь, ул. Школьная, 7 А, литер А1, пом. 12.

По результатам проверки составлен Акт от 03.11.2009 г. и Справка о результатах проведенной проверки от 05.11.2009 г., согласно которым в проверенном аптечном пункте на момент проверки отсутствовали лекарственные средства, входящие в минимальный ассортимент лекарственных средств, необходимых для оказания медицинской помощи при отпуске которых не требуется рецепт врача, а именно, метамизол натрия, лоратадин, мебгидролин, тетрациклин (мазь глазная), хлорамфеникол, сульфацетамид, ментола раствор в ментилизовалерате таблетки, мята перечная, масло+Фенобарбитал+Этилобромизо-валеринат, никетамид - капли, алгелдрат+Магния гидроксид, фамотидин, ацетилцистеин, нафозолин. Кроме этого, у фармацевта Литвинцевой Г. М. отсутствует фармацевтическое образование и сертификат специалиста.

На основании материалов проверки, 05.11.2009 г. Прокурором, в присутствии законного представителя ООО "Медикэр", принято Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, о нарушении ООО "Медикэр" ст. 2 Закона РФ N 128-ФЗ от 08.08.2001 г. "О лицензировании отдельных видов деятельности", ст. 32 Закона РФ N 86-ФЗ от 22.06.1998 г. "О лекарственных средствах", подп. "в" п. 4 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утверждённого Постановлением Правительства РФ N 416 от 06.07.2006 г. и Приказа Министерства здравоохранения социального развития РФ N 312 от 29.04.2005 г. "О минимальном ассортименте лекарственных средств" и совершении правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ.

На основании ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ Прокурор обратился в суд с заявлением о привлечении ООО "Медикэр" к ответственности по ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с п. 47 ст. 17 Закона РФ N 128-ФЗ от 08.09.2001 г. "О лицензировании отдельных видов деятельности" фармацевтическая деятельность относится к перечню отдельных видов деятельности на осуществление которых требуются лицензии.

ООО "Медикэр" имеет лицензию на осуществление фармацевтической деятельности N 03-02-000027 от 20.12.2007 г.

Согласно ст. 2 указанного Закона при осуществлении лицензируемого вида деятельности лицензиат обязан соблюдать лицензионные требования и условия, под которыми понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий.

Частью 4 ст. 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В соответствии с п. 5 "Положения о лицензировании фармацевтической деятельности", утвержденного постановлением Правительства РФ N 416 от 06.07.2006 г., осуществление лицензируемой деятельности с грубым нарушением лицензионных требований и условий влечет ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных "а" - "д" пункта 4 настоящего Положения.

Согласно подпункту "в" п. 4 указанного Положения лицензионными требованиями и условиями при осуществлении фармацевтической деятельности являются в том числе, соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований статьи 32 Федерального закона "О лекарственных средствах".

В соответствии с п. 8 ст. 32 Закона РФ N 86 от 22.06.1998 г. "О лекарственных средствах" аптечные учреждения обязаны обеспечивать установленный федеральным органом исполнительной власти, компетенцию которого входит осуществление функций по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере обращения лекарственных средств, минимальный ассортимент лекарственных средств, необходимых для оказания медицинской помощи.

Пунктом 1.5 Порядка отпуска лекарственных средств, утвержденных Приказом Минздравсоцразвития РФ N 785 от 14.12.2005 г., установлено, что для бесперебойного обеспечения населения лекарственными средствами аптечные учреждения (организации) обязаны иметь в наличии минимальный ассортимент лекарственных средств, необходимых для оказания медицинской помощи, утвержденный Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации N 312 от 29.042005 г.

Лекарственные средства: метамизол натрия, лоратадин, мебгидролин, тетрациклин (мазь глазная), хлорамфеникол, сульфацетамид, ментола раствор в ментилизовалерате таблетки, мяты перечной, масло+Фенобарбитал+Этилбромизо-валеринат, никетамид -капли, алгелдрат+Магния гидроксид, фамотидин, ацетилцистеин, нафазолин, Приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ N 312 от 29.04.2005 г "О минимальном ассортименте лекарственных средств" включены в минимальный ассортимент лекарственных средств, необходимых для оказания медицинской помощи.

Однако в нарушение указанных норм права ООО "Медикэр" осуществляло деятельность по реализации лекарственных средств в аптечном пункте, расположенном по адресу: Мухоршибирский район, с. Мухоршибирь, ул. Школьная, д. 7А, литер А1, пом. 12, при отсутствии вышеуказанного минимального ассортимента лекарственных средств.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях ООО "Медикэр" состава правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ, что в полном объеме подтверждено материалами дела и не отрицается лицом, привлекаемым к ответственности.

В соответствии с п. "з" ст. 4 "Положения о лицензировании фармацевтической деятельности" утвержденного Постановлением Правительства РФ N 416 от 06.07.2006 г., требованиями и условиями при осуществлении фармацевтической деятельности являются наличие у соискателя лицензии (лицензиата) работников, деятельность которых связана с изготовлением, приемом, хранением, отпуском и продажей лекарственных средств, имеющих высшее или среднее фармацевтическое образование (для лекарственных средств, предназначенных для медицинского применения) и сертификаты специалиста.

Из материалов дела следует, что прокуратурой в ходе проверки было установлено нарушение вышеуказанной нормы права, а именно, в качестве фармацевта аптечного пункта ООО "Медикэр", расположенного по адресу: Мухоршибирский район, с. Мухоршибирь, ул. Школьная, д. 7А, литер А1, пом. 12, на основании трудового договора с 28.12.2007 г. работает и осуществляет реализацию лекарственных средств Литвинцева Галина Михайловна, при отсутствии фармацевтического образования и сертификата специалиста.

Однако, указанное нарушение необходимо квалифицировать по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией). Поскольку согласно ст. 5 "Положения о лицензировании фармацевтической деятельности" утвержденного Постановлением Правительства РФ N 416 от 06.07.2006 г. под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подпунктами "а" - "д" пункта 4 настоящего Положения.

Таким образом, действия ООО "Медикэр" по эпизоду реализации лекарственных средств работником юридического лица, при отсутствии фармацевтического образования и сертификата специалиста, квалифицированы не верно по ч. 4. ст. 14.1 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 28.2 КоАП РФ по делу об административном правонарушении должен быть составлен протокол, то есть каждое правонарушение фиксируется в отдельном протоколе. Протокол является необходимым правовым основанием для привлечения лица к административной ответственности.

Вместе с тем, прокурором отдельное постановление по указанному эпизоду по ч. 3 ст. 14.1 КоАП не составлялось.

Следовательно, правовые основания для привлечения ООО "Медикэр" к ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП - отсутствуют.

Указанная правовая позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ N 1097/08 от 08.07.2008 г.

В качестве основания для отказа в удовлетворения требований заявителя послужил вывод суда о нарушении прокурором при производстве по делу об административном правонарушении прав лица, привлекаемого к ответственности, а именно не разъяснение законному представителю общества - генеральному директору ООО "Медикэр" Пандей Паван Кумару прав, предусмотренных ст. 24.2 КоАП РФ, указанное лицо не владело русским языком в достаточной мере, а отказ от услуг переводчика при составлении объяснения прокурору является формальным.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела законный представитель общества - генеральный директору ООО "Медикэр" Пандей Паван Кумар, являясь гражданином Индии, осуществляет предпринимательскую деятельность на территории Республики Бурятия.

Согласно статье 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника (адвоката или иного лица - часть 1 статьи 25.5 КоАП РФ), а также иными правами в соответствии с названным Кодексом. Так, из частей 3 и 6 статьи 28.2 КоАП РФ следует, что при составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные названным Кодексом, о чем делается запись в протоколе, а также вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

В данном случае ООО "Медикэр" не оспаривает, что прокуратура уведомила его о месте и времени составления Постановления о возбуждении дело об административном правонарушении.

Согласно ч. 1, 2 статьи 24.2 КоАП РФ производство по делам об административных правонарушениях ведется на русском языке - государственном языке Российской Федерации, а лицам, участвующим в производстве по делу об административном правонарушении и не владеющим языком, на котором ведется производство по делу, обеспечивается право выступать и давать объяснения, заявлять ходатайства и отводы, приносить жалобы на родном языке либо на другом свободно избранном этими лицами языке, а также пользоваться услугами переводчика.

Из материалов дела следует, что при рассмотрении материалов проверки и принятии Постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 05.11.2009 г. прокуратурой представителю ООО "Медикэр" были в полном объеме разъяснены права в соответствии со ст. 25.1 КоАП РФ, что подразумевает, в том числе, и разъяснения прав предусмотренных ст. 24.2 КоАП РФ, указанное подтверждается подписью Пандей Паван Кумара в названном постановлении.

В ходе рассмотрения материалов проверки и принятии Постановления о возбуждении дела об административном правонарушении представитель ООО "Медикэр" указал, что в услугах переводчика он не нуждается, а по окончанию отбора объяснений Пандей Паван Кумар собственноручно сделал запись прописным текстом на русском языке: "С моих слов печатано верно мной прочитано", объяснения подписаны им с расшифровкой подписи так же на русском языке. Из указанного следует, что данное лицо владеет русским языком на уровне, необходимым для общения в устной и письменной форме, в достаточной степени осознавало и понимало смысл производимых действий, задаваемых ему вопросов и разъясненных ему прав, что позволяло делать ему заявления и ходатайства в соответствии со ст. 25.1, 24.2 КоАП РФ. Вместе с тем, каких либо ходатайств руководитель лица, привлекаемого к ответственности, о том, что, являясь руководителем российской организации, он плохо владеет русским языком и нуждается в переводчике не заявлял, в том числе и об обеспечении его переводчиком.

Кроме того, из представленных в материалы дела документов следует, что Пандей Паван Кумар, являясь руководителем российской организации ООО "Медикэр", проживает на территории России в статусе временно проживающего с 02.09.2003 г., обучался на русском языке в высшем учебном заведении Российской Федерации, окончил Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Восточно-Сибирский государственный технологический университет", получил высшее образование, о чем свидетельствует Диплом N ВСБ 0876243.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Пандей Паван Кумар в достаточной мере владеет русским языком, в связи с чем, не обоснованы выводы суда первой инстанции, что законный представитель ООО "Медикэр" был лишен возможности должным образом возражать против привлечения его к административной ответственности.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Из материалов административного производства усматривается, в частности из Акта проверки (л.д. 20-21), объяснений работника аптечного пункта Литвинцевой Г. М. (л.д. 11) следует, что проверка прокуратурой деятельности лица, привлекаемого к ответственности, проводилась именно 3 ноября 2009 г.

Таким образом, указанными документами зафиксирована дата проведения проверки. Не указание же даты проверки в Постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении, само по себе не является основанием для отказа в привлечении правонарушителя к административной ответственности.

С учетом, наличия в действиях ООО "Медикэр" состава правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 41.1 КоАП РФ, при отсутствии со стороны Прокуратуры существенных нарушений норм процессуального права при вынесении Постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, суд апелляционной инстанции признает правомерными требования заявителя о привлечении ООО "Медикэр" к ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 41.1 КоАП РФ.

Как следует из абзаца 2 п. 21 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в особенной части КоАП РФ административные правонарушения, касающиеся прав потребителей, не выделены в отдельную главу, в связи с чем суды при квалификации объективной стороны состава правонарушения должны исходить из его существа, субъективного состава возникших отношений и характера применяемого законодательства.

ООО "Медикэр" осуществляло предпринимательскую деятельность с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), ответственность за которое предусмотрена статьей 14.1 КоАП РФ. В данном случае предприятие посягало на права и законные интересы неопределенного круга лиц и нарушало законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей. Так, в аптечном пункте ООО "Медикэр" отсутствовали лекарственные средства, входящие в минимальный ассортимент лекарственных средств, необходимых для оказания медицинской помощи, при отпуске которых не требуется рецепт врача.

Согласно положениям части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства Российской Федерации о защите прав потребителей может быть вынесено в течение одного года со дня совершения административного правонарушения.

Указанное правонарушение выражается в длительном непрекращающемся невыполнении обязанности, возложенной на нарушителя законом, то есть является длящимся. В силу части 4 статьи 4.1 КоАП РФ сроки, установленные частью 1 этой статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения, то есть со дня выявления факта его совершения должностным лицом, уполномоченным составлять протокол об административном правонарушении.

Данная правовая позиция сформулирована в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.02.2008 г. N 11938/07.

В рассматриваемом случае с учетом положений подпункта 1 пункта 2 статьи 28.3 КоАП РФ днем обнаружения и выявления совершенного обществом административного правонарушения является день проведения проверки - 03.11.2009 г.

На основании всего вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости удовлетворения апелляционной жалобы заявителя, отмены решения суда первой инстанции и привлечения ООО "Медикэр" к ответственности по ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), выразившееся в отсутствии в аптечном пункте ООО "Медикэр" лекарственных средств, входящих в минимальный ассортимент лекарственных средств, необходимых для оказания медицинской помощи при отпуске которых не требуется рецепт врача.

Согласно ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток; на должностных лиц от четырех тысяч до пяти тысяч рублей; на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 25 ноября 2009 года по делу N А10-5235/2009, арбитражный суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 25 ноября 2009 года по делу N А10-5235/2009 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Привлечь Общество с ограниченной ответственностью "Медикэр" основной государственный регистрационный номер 1060326049882, ИНН/КПП 0326040626 расположенного по адресу: Республика Бурятия, г. Улан-Удэ, ул. Норильская 12, к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации и назначить наказание в виде административного штрафа в размере 40000 рублей.

Административный штраф перечислить по следующим реквизитам:

ИНН 0323059932, КПП 032601001

УФК по Республике Бурятия (Прокуратура Республики Бурятия)

Расчетный счет 40101810600000010002

ГРКЦ НБ Республика Бурятия Банка России г. Улан-Удэ

БИК 048142001

КБК 41511690040040000140

ОКАТО 81401000000

Административный штраф должен быть уплачен в течение тридцати дней со дня вступления настоящего постановления в законную силу. Доказательства уплаты штрафа представить в Четвертый арбитражный апелляционный суд.

В случае отсутствия документа, свидетельствующего об уплате административного штрафа, по истечении тридцати дней со дня вступления в законную силу настоящего постановления, выдать и направить исполнительный лист на взыскание административного штрафа судебному приставу-исполнителю по месту нахождения Общества с ограниченной ответственностью "Медикэр".

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течении 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий судья

Д.Н. Рылов

Судьи

Г.Г. Ячменёв Е.В. Желтоухов